公司治理與實質董事

適合閱讀對象:司法三等


一、前言:

董事會在公司組織中扮演核心之地位,其決策對公司及其股東或其他利害關係人均有重大影響。引進獨立董事企圖改善公司決策與監督機制效果不彰,立意固然良善;然實務上更大的問題在於,企業普遍存在利用人頭掛名董事,而實際負責人隱身於幕後操縱公司經營,形成有權無責之情形。今年初之修法(2012年1月4日修正公布),即針對此一問題,從董事「認定」之改變引發後續責任歸屬之重新建構(修訂後公司法第8條、第23條)。

二、公司內部權限分配與組織設計

(一)公司內部機關權限分配之變遷

在企業所有權與經營權分離之情況下,如何將公司權力作適當且有效率之分配,為關鍵性之問題,究應交由股東控制或經營者控制,最能讓資源分配最有效率。學說上有所爭論:

1.〈股東優位主義〉:

股東為公司之所有人,董事及經理人僅係股東之代理人,故其執行業務應以追求股東利益為目標。股東對公司應有最終控制權,董事會僅為公司之意思執行機關。

2.〈董事優位主義〉:

股東未必具有經營管理公司之能力,故公司經營仰賴於具專業能力之董事及經理人,董事並非任何成員之代理人。以董事會作為公司最終決策機關,股東會權限僅限於法律及章程所明定之事項。

3.小結:

早期公司規模較小,股東人數不多且持股比例高,較易參與公司之經營,主要採取股東優位主義。而隨著經濟發展,公司規模日益擴大,股東人數增加且股權分散,股東投資多為追求股價上之獲利,無意參與公司經營,遂逐漸改採董事優位主義。

(二)公司經營與監督機關之設計模式

為避免經營者濫權,並透過公司內部機關組織分工、提升效率,比較法上公司內部經營與監督機關有兩種模式:

1.〈單軌制〉:公司之經營與監督機關合而為一。

依照有無擔任公司行政職務,將董事會成員分為「內部董事」及「外部董事」;董事會並得依實際需求設立各種功能委員會。內部懂事負責公司日常經營管理,外部則多擔任具有監督性質的委員會(審計委員會、提名委員會、報酬委員會)之成員。

2.〈雙軌制〉:公司之經營與監督由不同機關負責。可再分為:

(1)直立式:經營與監督機關屬上下隸屬關係

例如德國,公司股東會選舉產生「監事會」,由監事會任命董事會成員。即以董事會為業務執行機關,監事會則為內部監督機關,監事會乃董事會之上位機關。

(2)並列式:經營與監督機關屬平行地位關係

例如日本,董事與監察人皆由股東會選任,由董事組成董事會負責業務經營,監察人則負責監督之任務,董事會與監察人兩機關並列,彼此無上下隸屬關係。

3.台灣之現況:

(1)非公開發行之股份有限公司:「雙軌制並列式」

(2)公開發行之股份有限公司:可選擇「雙軌制並列式」或「單軌制」。有三種型態:

維持傳統之雙軌制並列式:董事會及監察人。

維持雙軌制並列式,但董事會設置獨立董事,並設有監察人。

採單軌制:董事會設有獨立董事,並組成審計委員會,但無監察人。

三、董事之認定與責任

(一)董事之認定

1.英國法:包括法律上董事、事實上董事及影子董事(後兩者統稱實質董事)。

(1)意義:

法律上董事:依法律合法選任為公司董事之人。

事實上董事:實際上執行董事職務,但卻未經有效選任或根本未經選任程序者。往往對外宣稱其為公司董事。英國公司法強調,判斷某人是否為公司董事,重點不在其名稱,而在其所佔據之地位及所行使之權限,準此,事實上董事是公司之董事。

影子董事(又稱幕後董事):不對外表明其為公司董事,而隱藏於公司董事身後,而公司亦不對外宣稱其為公司董事。

(2)實務適用上之問題:

事實上董事與影子董事是否為兩個獨立互斥之概念,或者可能重疊?

實務見解有認為兩者為互斥之概念,但另有認為二者間從在有共通性。但無爭議的是,「事實上董事」與「影子董事」之差異在於外在之表觀,前者不忌諱別人知道其所為者乃董事之行為,甚至對外自我宣稱為董事;後者則不希望被貼上董事標籤。

影子董事對董事會應具有影響力,然其影響力應該達到何種程度,始會被認定為影子董事?

早期實務對影子董事之認定較為嚴格,須影子董事對公司董事會具有「支配力及控制力」,且持續在一段時間內影響公司董事之各項職務行為,並成為一種行為常態。若董事會中僅少數董事依據行為人之指示行事,尚不構成影子董事。

惟英國法院嗣後認為立法規範影子董事之目的在保護投資大眾,遂改弦易轍,放寬對影子董事之認定。其認定標準在於影子董事對公司事務具有真正的影響力,但並不以影響公司全部事務為必要。影子董事與公司間未必須具有卑屈服從關係,而重點在影子董事「持續性」的給予指導、建議、指示,並對公司具有「實質影響力」。

(3)小結:事實上董事、影子董事皆屬「公司董事」。

2.我國新法:

依我國修正後公司法第8條第3項本文:「公開發行股票之公司之『非董事』,而實質上執行董事業務(筆者註:事實上董事)或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務(筆者註:影子董事)者,與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。」可知新法認為事實上董事與影子董事並『非董事』,故本次修法並未推翻董事之定義──董事仍是指法律上董事,只是在責任歸屬上,擴充及於事實上董事及影子董事。

(二)實質董事之責任

1.英國法:

(1)事實上董事:屬董事,責任與法律上董事相同

蓋英國公司法強調,判斷某人是否為公司董事,重點不在其名稱,而在其所佔據之地位及所行使之權限,因而,事實上董事當然是公司之董事;也因而所有董事之權力、義務與責任自然及於事實上董事,而無待特別規定。

(2)影子董事:屬董事,但僅當法條明示時,影子董事始有責任

英國法之影子董事雖為董事,惟其應負之義務及責任散見在各相關條文。適用上產生影子董事是否如同一般董事對公司負有忠實義務(fiduciary duty;或譯信賴義務、受託義務)之爭議。

較新的實務見解認為,由於影子董事並未與公司達成合意或自命為董事而親自執行董事職務,僅係透過指揮或指示(對公司負有忠實義務之)董事來影響公司事務,故影子董事本身對公司並不負有忠誠義務(duty of loyalty;或譯忠實義務),公司亦未存有其為公司追求利益之期待,幕後董事得追求個人利益而無須優先考量公司利益。簡言之,董事之忠實義務未必完全適用於影子董事,此見解後來被英國2006公司法所採納。影子董事之責任僅屬一「間接責任」,僅當公司(原本負有忠實義務之)董事違反其義務,且影子董事基於不當協助該董事違反忠實義務或係惡意取得公司資產時,影子董事始可能承擔法律上責任。

2.我國新法:

依修正後公司法第8條第3項本文:「公開發行股票之公司之非董事,而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者,與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。」可知影子董事與法律上董事責任相同。學者認為不可因而推論出影子董事與法律上董事有完全相同之忠實義務,許多現實上無法適用於影子董事之法規(例如:董事之登記、申報持股、設質導致表決受限等),應於立法時排除,以杜絕日後爭議。

四、影子董事與關係企業

(一)公司法第369-4條、第369-5條之立法目的:

關係企業為了集團利益,可以暫且犧牲子公司之利益,但母公司必須於年度終了時為補償,未為補償時將轉換為損害賠償責任。且使從屬公司為此行為之母公司負責人及其他因此獲利之子公司,皆對子公司負有一定之責任。

(二)增訂影子董事後,可能侵害第369-4條、第369-5條之美意:
蓋一旦母公司對子公司之董事會具有實質影響力,而被認定為影子董事後,則不論有無補償,母公司皆已違反對子公司之忠實義務,「補償」之意義不復存在,自始至終皆為「賠償」之問題(公司法第23條),甚至有歸入權行使之問題。

(三)解決方法:
解釋上可能之解套方法係,僅當(子公司之)法律上董事應負責任時,(子公司之)影子董事──即母公司,始應負責。惟此種解釋仍然違背影子董事對公司負有義務,乃本質上獨立存在之概念。

五、影子董事與政府

在政府主導的重要民生事業,於公益超越謀求股東最大利益之訴求時,政府有時必須介入價格形成之機制。然政府極可能符合影子董事之認定標準,則往後政府若因公共利益之考量而為價格干預時,政府很可能須負起違反忠實義務之責任。故新法第8條第3項特別設定但書:「但政府為發展經濟、促進社會安定或其他增進公共利益等情形,對政府指派之董事所為之指揮,不適用之。」排除影子董事之適用。

六、參考文獻

(一)郭大維,公司經營者之傀儡遊戲──論公司治理下幕後董事之規範問題,月旦法學雜誌第184期,2010年9月。
(二)劉連煜,事實上董事及影子董事,月旦法學教室,第96期。
(三)曾宛如,新修正公司法評析──董事「認定」之重大變革(事實上董事及影子董事)暨董事忠實義務之具體化,月旦法學雜誌第204期,2012年5月。