刑事訴訟法近期文獻整理

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壹、聲請法官迴避/最高院101台聲48裁定(李榮耕教授 2013.01.01台灣法學)
一、判決摘要
聲請人甲因違反選罷法案件,現由高分院金門分院審理中。該案合議庭審判長A法官曾參與本案更審前第二審之刑事裁判,也參與當選無效之訴第二審民事裁判。甲主張,A已接觸卷證並形成心證,難以空白心證進行公平審判,故依刑訴法§18第二款以法官職務有偏頗之虞聲請A迴避。
 
此聲請依§21Ⅰ原應由高分院金門分院以合議庭裁定,但員額不足無法以合議庭裁定,而應由院長裁定。但A又兼任院長無法裁定,故由直接上級法院(最高法院)裁定。
最高法院認為,§18第二款之「足認其執行職務有偏頗之虞」,是指依一般人的合理觀點,對於該法官能否為公平審判,已經足以產生懷疑,且懷疑產生的原因,應出自於客觀因素而非當事人主觀的判斷。並且,不能僅以法官曾參與更審前同級法院刑事或民事案件的裁判,級任法官在本案執行職務有偏頗之虞,仍需具體指出客觀上之原因。因此,最高院以無理由駁回甲之聲請。
 
二、學者評析
1.本案,最高法院仍延續18年抗字第149號判例的脈絡,認為必須要有「具體事實」足認法官執行職務有偏頗之情形,方可以聲請迴避。
2.但學者認為,本案的情形,A法官已經參與過更審前之刑事和民事裁判,就法官是否仍具空白心證,學者認為不無可疑。準此,為保障被告受中立超然法院審判的權利及維護正當法律程序,上訴審法院應認本件中已經存有「客觀因素」或「具體事實」,足認有偏頗之虞。最高院固守過往判例的見解,著實遺憾。
 
貳、遲延訊問與自白之證據能力/最高院101台上2165號判決(李榮耕教授 2013.06.15 台灣法學)
一、判決摘要
柯居財於第一審法院九十七年度選訴字第三二號張輝元等違反公職人員選舉罷免法等罪案件(下稱另案),於民國九十七年三月五日偵查中,檢察官逕行拘提到案後自白犯行,經轉換為證人具結後仍為相同不利於張輝元之證述,其後於該案審理中為證人,具結後翻異前供,而為有利於張輝元之證述,有偽證犯行為主要依據。然柯居財於事實審審理中迭次爭執該自白係檢察官以遲延訊問等不正方法所取得,無證據能力;而依卷證,前揭偵訊地點為「台灣雲林地方法院檢察署第一偵查庭」,訊問時間為「下午五時四十二分」,惟另案第一審勘驗上揭偵查筆錄錄音光碟,開始錄音時間為「十九時五分二十一秒」。柯居財被拘提至該偵查庭時,檢察官及書記官似已在庭,依刑事訴訟法第九十三條之規定,檢察官本應即時訊問,卻遲延至下午七時五分二十一秒才開始訊問並錄音,其間有一小時二十三分之空白。而偵查庭為不公開之偵訊處所,對被告或犯罪嫌疑人而言,其環境具有相當之壓迫性,該段錄音空白之時間,檢察官究竟有何作為?其遲延訊問是否有正當理由?抑或專以取得柯居財之自白及不利於正犯之證據為主要目的?俱與判斷柯居財該偵查中之陳述是否具有證據能力攸關。原判決未予調查釐清,並依第一百五十六條第三項命檢察官就該自白出於任意性指出證明方法,遽行判決,尚嫌速斷,難昭折服,此部分有發回更審之原因。其餘上訴人林端嘉、廖世孟部分因上訴無理由,判決駁回。
 
二、學者評析
1.基於憲法第8條的意旨,偵查機關並沒有限制人民人身自由的權限,若客觀上得訊問,卻遲遲不進行訊問程序,純屬對於被告或犯罪嫌疑人不當的人身自由侵害,無正當性可言。
2.未遵守§93Ⅰ的遲延訊問,並不當然構成§156Ⅰ的不正方法訊問,仍需個案而定。
3.應由檢察官負舉證責任,證明遲延訊問並非出於惡意,與§156Ⅰ的不正方法「不相當」。
 
參、檢察官依職權核發鑑定許可書強制抽血違法!(吳耀宗教授 2013.07.15台灣法學)
一、法務部新聞稿
就拒絕酒測之駕駛人,強制抽血鑑定,符合人權公約要求,並無違反人權對於外界質疑就拒絕進行呼氣酒精濃度測試之駕駛人實施逮捕及強制抽血鑑定有違反人權之虞,特予澄清說明如下:
1.強制抽血鑑定只有在有事實足認駕駛人係刑法第185條之3之現行犯而經警方逮捕,且駕駛人拒絕接受呼氣酒精濃度測試時,始得依法為之。酒精濃度係判斷駕駛人是否酒後駕車之重要犯罪證據,依最小侵害性原則,檢察官並不會直接以鑑定許可書強制要求駕駛人接受抽血檢驗,只有在有事實足認駕駛人確實有酒後駕車之犯罪嫌疑,且駕駛人拒絕接受吐氣酒精濃度測試時,檢察官為即時蒐集犯罪證據之必要,避免證據滅失而無法釐清犯罪事實時,方會依法核發鑑定許可書,程序嚴謹,符合比例原則,並無浮濫恣意之情形。
 
2.內政部警政署已訂頒「取締酒駕拒測處理作業程序」,要求執勤員警就駕駛人是否拒絕酒測詳實認定並充分告知法令及程序規定依據內政部警政署訂頒之「取締酒駕拒測處理作業程序」,在駕駛人拒絕接受呼氣酒精濃度測試時,執勤員警須告知道路交通管理處罰條例對於拒測之處罰規定,並告知刑事訴訟法關於鑑定許可之規定,使其知悉拒絕酒測並不能免除刑事犯罪之調查,並再次確認駕駛人是否拒絕酒測後命其簽名。以102年6月19日臺北市地區兩件拒絕酒測而經警方陳報檢察官核發鑑定許可書案件為例,警方均係數次確認是否拒測後,方報請檢察官核發鑑定許可書。
 
3.警方實施逮捕須符合刑事訴訟法第88條現行之規定,並非以拒測作為逮捕之理由是否得對於拒絕酒測之駕駛人實施逮捕,必須視是否符合刑事訴訟法之相關規定。是以,執勤員警須審酌相關客觀情事,觀察駕駛人是否帶有酒氣、有無車行不穩、語無倫次、口齒不清或有其他異常行為等情狀,判斷是否符合刑事訴訟法第88條第3項第2款準現行犯之規定而逮捕之,並非駕駛人一拒絕酒測即會遭受逮捕,且警方為逮捕時所實施之強制力,依刑事訴訟法第90條規定,不得逾越必要之程度。是以,依法逮捕之行為,自無違反人權之問題。再由102年6月18日至19日下午4時共計發生之10件拒測案件為例,其中8件警方認為無事證認定有酒後駕車之犯罪嫌疑而未予逮捕,僅有上開2件逮捕後陳報檢察官核發鑑定許可書,益可證明並非以拒測作為逮捕之依據。
 
4.法務部就檢察官核發鑑定許可書應審酌之事項已訂頒相關規定,所揭示之原則符合公政公約第27號一般性意見書要求之「比例原則」。有鑒於刑事訴訟法第205條之1第1項之採取出自或附著身體之物如:分泌物、排泄物、血液、毛髮、膽汁、胃液、留存於陰道中之精液等檢查身體之鑑定行為,係對人民身體之侵害,是以,依法務部頒訂之檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項第82點規定,「偵查中檢察官核發鑑定許可書前,應本於發現真實之目的,詳實審酌該鑑定對於確定訴訟上重要事實是否必要,以符合鑑定應遵守之必要性與重要性原則,並慎重評估鑑定人是否適格。」與公政公約第27號一般性意見書所揭示之「適合實現保護功能」「侵犯性最小」及「與保護的利益符合比例性」等原則一致。
 
5.法務部將持續督導各地方法院檢察署就是類案件妥適處理,兼顧犯罪偵查及人權保障之維護。抽血鑑定行為係對人民身體之侵害,惟酒後駕車足以造成注意能力減低,提高重大交通事故之可能,駕駛人輕忽此等危險駕駛可能造成死傷結果而仍為危險駕駛行為,嚴重危及自己及他人生命、身體法益,更可能造成無可挽回之家庭悲劇。若駕駛人以拒絕酒測方式即可規避犯罪偵查及刑事責任,不符人民對於法律公平正義之期待。為兼顧犯罪偵查及人權保障之維護,法務部將持續督導各地方法院檢察署並轉請相關警察單位就是類案件遵守相關規範,妥適審慎執行,並且不得濫權,兼顧民眾生命身體安全、社會治安、犯罪偵查及維護人權保障。
 
二、學者評析
1.司法警察根本不具§205-1所稱之鑑定人資格。
2.事實上,刑訴法亦未授予檢察官所謂「職權鑑定許可」。因為,刑訴法有關鑑定許可之規定,是建立在「鑑定人因鑑定之必要」的前提(參§204與§205-1),亦即鑑定人本於專業知識而決定有檢查身體、採取血液之必要,始向法院或檢察官提出聲請許可書。然而,遍查刑訴法,並無授權檢察官基於犯罪偵查職權得直接作出鑑定許可之規定。
3.法務部的作法根本不能稱之為「許可」,這已經是直接下命的強制處分。
4.侵入身體之強制處分,必須具有法律保留原則,法務部以檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項第82點創設檢察官職權核發鑑定許可,違反法律保留。
 
肆、筆錄未簽名之證據能力(吳巡龍檢察官 2013.04.15台灣法學)
一、要點
執法人員應於其所製作之文書或筆錄簽名,此屬證據取得後文書製作法定程式,無關乎正句取得過程適法與否。因此未經訊問人或製作人簽名之筆錄,非無證據能力。
 
受訊問人未在筆錄簽名,若是因訊問筆錄之記載不實或非出於任意性,而拒絕簽名;或受訊問人並未簽名,書記官亦未記明其事由,又無其他事證足資證明曾製作該內容之筆錄時,致該筆錄真實性或任意性無法證明,應無證據能力。若受訊問人無故拒絕簽名,或未經許可,逕自離庭,致檢察官未及命其簽名,倘書記官已記明其事由,並有事證足資證明曾製作該內容之筆錄時,則該筆錄雖未經受訊問人簽名,仍應有證據能力。
 
二、實務見解
九十七年度台上字第九六號判決:
「…惟查:(一)刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定,係對於除法律另有規定者外,其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定,設其總括性之指導原則。其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員,於蒐求證據之初始與過程中,應恪遵程序正義,不得違法侵權。如有違反,於個案審酌客觀權衡之結果,或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後,由執行職務之公務員製作之文書,除刑事訴訟法有定其程式,應依其規定外,依同法第三十九條之規定,均應記載製作之年、月、日及其所屬機關,由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守,無關乎刑事訴訟法第一百五十八條之四係規定證據取得過程(程序)適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名,除本法有特別規定(如第四十六條)外,是否無效或係不合法律上之程式而得命補正,抑屬證據證明力之問題,由法院就文書之性質(意思文書或報告文書),視各個情形自由判斷。本件原判決引用本院三十一年上字第四七八號判例意旨:「未經訊問人或製作人簽名之筆錄,不過證明力較為薄弱,並非絕無證據能力,該筆錄記載之內容是否可採,仍應由事實審法院自由判斷,不能以其採用為違法。」據以說明董智泰上揭警詢筆錄末頁雖未有詢問人及製作人之簽名,而不符程式,然依各該筆錄首頁已載明筆錄名稱、詢問時、地、案由及詢問人之職別姓名、受詢問人之姓名、年籍資料等外觀形式,以及詢問人已踐行權利告知等事項,顯然已足認係司法警察依法行使職務所製作之詢問筆錄無誤,尚不能僅因詢問人或製作人於蒐得供述證據之最後,未於詢問筆錄末頁簽名,遽以否定其(報告文書)證據能力等由(按:此之證據能力與傳聞例外之得為證據者無關),經核並無不合。…」
 
九十七年度台上字第四三二0號判決:
「…經查:(一)未經訊問人或製作人簽名之筆錄,不過證明力較為薄弱,並非絕無證據能力,該筆錄記載之內容是否可採,仍應由事實審法院自由判斷,不能以其採用為違法(本院三十一年上字第四七八號判例參照)。公務員製作之文書未經製作人簽名,除刑事訴訟法有特別規定(如刑事訴訟法第四十六條)外,是否無效或係不合法律上之程式而得命補正,抑屬證據證明力之問題,由法院就文書之性質(意思文書或報告文書),視各個情形自由判斷。上訴人已於警詢筆錄有關詢問是否同意於九十五年五月三十一日凌晨四時三十分接受警詢之問題處,親自簽名及按捺指印以表示同意,並於製作完成之警詢筆錄親自簽名及按捺指印,其所為陳述亦未見有混亂不清之情(見偵查卷第十二頁至第十六頁),難認其有不同意於夜間詢問及精神不濟而無由適切陳述等情況。又警詢筆錄末頁雖未有詢問人及製作人之簽名,而不符程式,然該警詢筆錄首頁已載明筆錄名稱、詢問時、地、案由及受詢問人之姓名、年籍資料等外觀形式,以及詢問人已踐行權利告知等事項,顯然已足認係司法警察依法行使職務所製作之詢問筆錄無誤,而證人江仲達於第一審證述:上訴人之警詢筆錄係伊詢問,由警員吳仁成擔任紀錄,忘記在警詢筆錄簽名等語(見原審卷一第一三九頁),尚不能僅因詢問人或製作人未於詢問筆錄末頁簽名,遽為否定其證據能力。…」
 
一○一年度台上字第四四三五號判決:
「…(二)訊問被告、自訴人、證人、鑑定人及通譯所當場製作之筆錄,應命受訊問人緊接其記載之末行簽名、蓋章或按指印,刑事訴訟法第四十一條第四項定有明文。該規定之目的,在於保證筆錄記載之正確性,避免製作人於受訊問人簽名、蓋章或按指印後,任意增添字句於空白之處所,而影響筆錄之正確性。而所謂「緊接其記載之末行」簽名、蓋章或按指印者,倘受訊問人僅有一人,固指於該受訊問人筆錄最後一頁之末行簽名、蓋章或按指印,不得令其空白或以另紙為之;但如受訊問人有數人時,檢察官或法官於全部受訊問人訊問完畢後,始命簽名、蓋章或按指印者,其於該數人筆錄最後一頁之末行簽名、蓋章或按指印,是否得解釋為「緊接其記載之末行」簽名,固有疑義;惟數人筆錄中前後記載之文字間既未留有空白,或雖有空白而空白前後可辨明其文字之連結,無任意增添字句於空白處之可能者,仍應不影響筆錄之效力。又受訊問人之訊問筆錄若未簽名,固屬違背法定之程式,但其效力如何,應視情形而定。倘受訊問人係因訊問筆錄之記載不實或出於非任意性,而拒絕簽名,已經書記官記明其事由,並經查明屬實;或受訊問人並未簽名,書記官亦未記明其事由,復無其他事證足資證明曾製作該內容之筆錄時,該筆錄是否真實可信,即屬有疑,固均不得採為裁判之基礎;惟受訊問人若係無故拒絕簽名,或未經許可,逕自離庭,致未及命其簽名者,倘書記官已記明其事由,受訊問人於審理時復不否認曾製作該內容之訊問筆錄,而以證人身分受訊問者,並有受訊問人之具結證書在卷可考,則該筆錄雖未經受訊問人簽名,但既無不可信之情況,仍難謂該筆錄無證據能力。至該訊問筆錄內容之真實性如何,乃係證明力之問題,得由法院自由判斷。…」