預約之認定及不履行之效果

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◎王知行

一、預約之概念

  (一)預約之意義:預約係以訂立本約為內容之債權契約,其本身即係承諾為本約之「訂約行為或意思表示」。且預約係介於契約商議行為與本約之間,此三者間之差別,可比較如下:

    1.商議階段:並不具拘束力。雙方間至多僅存有類似契約之信賴關係,而可原因締約上過失請求信賴利益之損害賠償。

    2.預約:具有拘束力,得請求訂立本約;於不履行預約時,可請求債務不履行之損害賠償。如預約之內容欠缺可確定性,致預約無效時,亦可援引締約上過失,主張信賴利益之損害賠償。

    3.本約:具有拘束力,得請求履行本約;於不履行本約時,可請求債務不履行之損害賠償。

  (二)預約之功能

    1.預備性功能:當事人間考量到訂立本約之時機尚未成熟,但又有立即受契約拘束之意。

    2.確保性功能:及早確保尚不能訂立之本約,將來可以確實訂立。

  (三)預約之性質

    1.不得讓與,亦不得繼承:我國通說認為預約既然係在約定締結本契約,則著重在人之信用,而無法讓與或繼承。

    2.諾成(非要物)契約可否訂立預約?

    要物契約固有成立預約之實益,而諾成契約亦有可能及必要成立預約。

    3.預約是單務契約抑或雙務契約?

    預約有可能是一方負有訂立本約之義務,也有可能是雙方負有訂立本約之義務。故二者皆有可能。

   

二、預約與本約之區別標準

    預約應能夠使法院將來能夠認定本約之個別具體內容,因此預約的內容要確定到何種程度,始賦予其具有拘束力,即為重要的議題。而我國實務之操作標準如下:

  (一)買賣契約

    1.形式上為預約,但實質上已具本約之內容時,仍非預約

    最高法院64年台上字第1567號判例:「預約係約定將來訂立一定契約 (本約) 之契約。倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者,縱名為預約,仍非預約。本件兩造所訂契約,雖名為『土地買賣預約書』,但除買賣坪數、價金、繳納價款、移轉登記期限等均經明確約定,非但並無將來訂立買賣本約之約定,且自第三條以下,均為雙方照所訂契約履行之約定,自屬本約而非預約。」

    2.僅構成預約,尚非本約

    (1)應通觀契約全體內容

    85年台上字第2396號判決謂:「當事人訂立之契約,究為本約或係預約,應就當事人之意思定之,當事人之意思不明或有爭執時,應通觀契約全體內容是否包含契約之要素,及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之。」

    (2)僅有「必要之點」(買賣標的物及價金)之約定,而欠缺其他履約之重要事項(例如付款方式、稅負、點交、違約金等)時,可認為屬預約

    參酌80年台上字第1883號判決:「不動產之買賣,除標的物及價金外,尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項,故買賣預約,雖非不得就標的物及價金等項先為擬定,以作為訂立本約之張本,究不能因此即認買賣契約業已成立。」

  (二)租賃契約:當事人就「必要之點」互相表示一致時,本約即成立

    最高法院85年台上字第165號判決:「按當事人互相表示意思一致者,無論其為明示或默示,契約即為成立,民法第一百五十三條第一項定有明文。又租賃契約為諾成契約,雖當事人間非不得就租賃物及租金之範圍先為擬定,成立預約以為將來訂立本約之張本。惟當事人間如已就租賃契約必要之點即租賃物與租金互相表示一致,其租賃契約即為成立,不能因尚未訂立書面契約,認其僅屬預約之性質。」

  (三)預約之例外性格:

    在實際認定上,如果無法確定究竟是本約還是預約時,除非有特別理由認為當事人之真意係在訂立預約,否則應將其解釋為一個「附條件的本約」。蓋當事人通常都是要訂立立即有效的本約,而非預約。

  (四)實務案例分析:音樂著作權授權

    甲為唱片公司,今乙公司(伴唱帶製造廠商)欲向甲公司取得其授權,雙方簽訂「音樂著作權協議書」約定乙必須支付價金2100萬,而甲同意乙得於協議書簽訂日起20日內挑選500首曲目,再進行正式合約之簽訂。試問:該協議書為預約抑或本約?

    原高院(95年上字第503號判決)以將來另需簽訂正式合約為由,將之認定為「預約」。然最高法院(96台上1324號判決)則認為其買賣必要之點已合致,兩造之權義皆可按系爭協議書確定,應屬「本約」。

 

三、違反預約之法律效果

  (一)請求訂立本約

    1.得訴請訂立本約,不得訴請履行本約

    預約之債權人得訴請預約債務人為訂立本約所必要之意思表示,債務人如不為意思表示,則自法院判決確定時視為已為意思表示(強制執行法第130條第1項);亦即係以法院之確定判決代替被告知意思表示。且原告應選擇提起「給付訴訟」,而非「確認訴訟」,否則即欠缺權利保護必要。

    又依最高法院61年台上字第964號判例:「契約有預約與本約之分,兩者異其性質及效力,預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務,不得逕依預定之本約內容請求履行,又買賣預約,非不得就標的物及價金之範圍先為擬定,作為將來訂立本約之張本,但不能因此即認買賣本約業已成立。」可知預約並無法直接請求履行本約之內容。

    2.得否合併訴請訂立本約與履行本約?此種合併訴訟之性質為何?

    通說及實務見解(參見司法院81年11月6日(81)廳民一字第18571號函覆台灣高等法院),皆基於訴訟經濟的角度,肯認得合併提起請求訂立本約及履行本約內容之訴訟。

    關於此種合併訴請訂立本約與履行本約之訴訟,由於該二請求之間的關係,係以前者「有理由」為前提之條件關係。而我國法下之預備合併,通說及實務則認為必須以先位請求與備位請求間不能同時存在為限。因此,上述合併請求之訴訟,並不符合預備合併之性質。

  (二)請求損害賠償

    1.應依預約請求,而非依「預定之本約」請求

    最高法院68年台上字第3347號判決:「預約義務人如違反其義務時,預約權利人僅得請求其履行訂立本約,並得請求捐害賠償,或解除預約,不得逕依預定之本約內容主張權利。」

    最高法院98年台上字第1711號判決:「按預約當事人之一方請求他方訂立本約,係以請求他方履行本約為其最終目的,設買賣預約之出賣人,於訂約後將買賣標的物之不動產所有權移轉於第三人,其對於買受人所負移轉所有權之義務,即陷於給付不能之狀態,而買賣預約未經當事人合意解除或失其效力前,預約當事人仍負有訂立本約之義務。預約出賣人如不訂立本約,縱發生給付不能之情形,預約之買受人非不得請求預約出賣人賠償因違反預約所受之損害。」

2.預約違反之債務不履行態樣:

    (1)給付拒絕:在履行期限屆至前,一方當事人明白表示不願訂立本約,或不願訂立與預定內容相同的本約。此時,他方當事人得不請求訂立本約,而改為解除契約並請求履行利益之損害賠償。

    (2)給付遲延:履行期屆至後,債務人拒絕訂立本約。此時,預約債權人得請求遲延賠償(民法第231條第1項);或訂立本約對預約債權人已無利益時,得請求不履行之損害賠償(民法第232條),並可解除契約(民法第229條、第254條)。

    (3)給付不能:包含自始主觀給付不能、嗣後主觀或客觀給付不能之情形。此時,預約債權人可依預約請求不履行之損害賠償。

    3.賠償範圍應如何認定?

    對預約債權人而言,請求訂立本約所能獲得的給付,即在於訂立本約之利益。有問題的是,此訂立本約之利益,與履行本約之利益是否相同?

    有學者援引德國通說及實務之見解,而認為應採肯定說較妥適;蓋採否定說之結果,將造成預約債權人必須先依預約請求訂立本約後,再請求本約之債務不履行損害賠償請求權,而強迫債權人必須進行一次無意義的前訴訟。因此,應認預約之給付遲延或給付不能,其賠償範圍與債務人不履行本約相同,皆為履行利益之損害賠償。

    另有學者認為採肯定說,反而違反當事人原先的期待,蓋當事人係選擇先訂立預約,而非直接訂立本約;因此,其認為應區分兩種情形:(1)「本約之必要之點已於預約中約定」,且「無任何符合交易上誠信原則事由阻礙將來本約之訂立」:可容許當事人請求履行本約所生之預期利益作為賠償範圍。(2) 「本約之必要之點未於預約中約定」,或「有任何符合交易上誠信原則事由阻礙將來本約之訂立」:當事人僅得依締約上過失請求「訂立預約締約或準備履約費用」或「因預期訂立本約所生之締約或準備履約費用」。

    然而,實務見解似乎係採否定說:「上訴人得請求損害賠償之內容,係指上訴人因系爭備忘錄(編者按:預約)給付不能所受之損害,而與系爭房地(編者按:本約)因給付不能所生之損害,或原讓與土地或合建權利欲獲取之報酬所生之損害無涉。」(台灣高等法院98年重上更(一)字第131號判決)

 

四、參考資料

1.吳從周,論預約:探尋德國法之發展並綜合分析臺灣最高法院相關判決,臺大法學論叢,42卷特刊,2013年11月,頁767~845。

2.林誠二,預約之認定與不履行之損害賠償範圍──最高法院一O三年度台上字第一九八一號民事判決評釋,月旦裁判時報,2015年5月,頁5-14。