強制辯護案件上訴二審的鴻溝再現:最高法院106年度第12次刑事庭決議

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◎伊谷

 

壹、決議內容

※最高法院106年度第12次刑事庭決議

會議日期106/08/29

討論事項:106年刑議字第4號提案

院長提議:

強制辯護案件,第一審判決後,未教示被告得請求原審辯護人提出上訴理由狀,致被告未經選任辯護人或指定辯護人的協助,逕行提起上訴,上訴後未重新選任辯護人,在該案件合法上訴於第二審法院而得以開始實體審理程序之前,第二審法院是否應為被告另行指定辯護人,以協助被告提出其上訴之具體理由?

 

甲說:

第二審法院仍應指定辯護人,命其為被告提出第二審上訴之具體理由。

被告在刑事訴訟法上應享有充分之防禦權,為憲法第16條保障人民訴訟權之核心領域(司法院釋字第582號解釋參照)。此防禦權包含消極性的緘默權(刑事訴訟法第156條第4項後段)、無罪推定(同法第154條第1項),及積極性的受辯護人協助之權利(一般稱為辯護倚賴權),同法第95條第1項各款所定訊問被告前之告知義務,其中第1、2款即屬於前者,第3、4款則屬於後者。是辯護倚賴權,為被告防禦權之重要內容,公民與政治權利國際公約第14條第3項第4款即規定,被告到庭受審,得由其選任辯護人答辯;未選任辯護人者,應告以有此權利;法院認為審判有此必要時,應為其指定公設辯護人,如被告無資力酬償,得免付之。

刑事審判強制辯護適用範圍,亦由最輕本刑三年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審之案件,擴大至因神經系統構造及精神心智功能損傷或不全,無法為完全陳述,暨符合社會救助法規定之低收入戶、中低收入戶而有必要法律協(扶)助之被告(刑事訴訟法第31條第1項;公設辯護人條例第2條;法律扶助法第5條)。演變至今,強制辯護案件由國家公權力介入,對於弱勢者保障此防禦權,更為辯護倚賴權之最大發揮

而刑事訴訟法第361條及第367條修正後,提起第二審上訴,其上訴書狀應敘述具體理由,否則即不合法律上之程式,應為駁回之裁判,修法意旨固在於揚棄先前得不附任何理由,允許「空白上訴」之流弊,以節制浮濫提起上訴,俾使有限之司法資源能夠合理分配利用,乃為立法者對提起上訴所加之限制,屬立法之形成空間。然而同法第344條第5項仍規定:「宣告死刑或無期徒刑之案件,原審法院應不待上訴依職權逕送該管上級法院審判,並通知當事人。」第6項規定:「前項情形,視為被告已提起上訴。」並不受上揭第二審上訴門檻之限制,無非因宣告死刑、無期徒刑之案件,基於剝奪生命、嚴重限制自由法益必需特別慎重之立場,乃直接跨過上揭程序門檻,不生未附具體理由即不能上訴之問題,向無疑義。於此角度而言,非但係法益衝突抉擇結果,本身亦屬司法資源之合理分配利用,也足徵上開上訴第二審應附具體理由之限制,並非絕無例外

於強制辯護案件,如無辯護人代為製作上訴理由狀,致上訴未敘述具體理由,固仍屬同法第361條之情形,惟若其辯護倚賴權未受合理照料,自首開訴訟防禦權受侵害之立場觀之,兩相權衡,上揭上訴第二審之限制條件,同應有某種程度之退縮。換言之,強制辯護案件既因案情重大或被告本身弱勢(智障或窮困),由國家主動給與辯護人為協助,此倚賴權尤甚於一般之選任辯護,更應受保障。是在第二審審判中,既應強制辯護,則提起第二審上訴時所設定之門檻,亦應受辯護人協助,否則強制辯護案件,率因無辯護人代提上訴理由,遭以未敘述具體理由而駁回上訴,等同架空強制辯護制度,有違其防禦權之保障。何況實際上,是類強制辯護案件之被告,不服第一審判決,當係已受相對較重刑度之宣告,更應給予一定程度之保護,不能將之與一般案件同視。

從而,在第一審法院將卷證移送第二審法院之前,原第一審法院之辯護人因尚且負有提供法律知識、協助被告之義務(刑事訴訟法第346條;公設辯護人條例第17條;律師法第32條第2項、第36條),第一審法院自應以適當之方法,提醒受相對重刑宣判之被告,倘有不服,得請求其辯護人代撰上訴理由狀(例如在判決書之末,或作成附件資料,以教示方式、載明上旨;或提解到庭聆判,當庭告知、記明筆錄),其若漏未處理,或原辯護人違背職責,第二審法院仍應指定辯護人,命其代為提出上訴之具體理由,俾強制辯護制度所保障之辯護倚賴權,能有效發揮作用

易言之,刑事訴訟法第31條第1項所稱之「審判中」,依其立法理由之說明,純係相對於「偵查」程序而已;是就第二審上訴法院而言,即應指案卷之移審,而不侷限於合法之上訴(但上訴逾期或無上訴權人之上訴,仍不包括在內;衡諸是類須強制辯護之案件,在第一審法院審判中,既已有律師或公設辯護人協助訴訟,是在第二審之實務運作上,當不致衝擊過大)。至於辯護人代撰之第二審上訴理由狀,是否確實符合法定之「具體理由」形式要件,則係另一問題。

題設情形,第二審法院仍應為被告指定辯護人,命其為被告提出第二審上訴之具體理由,不得逕依刑事訴訟法第367條前段、第372條等規定為程序判決。

 

乙說:

第二審應從程序上駁回其上訴,無庸進入實體審理程序,亦無為被告指定辯護人為其提起合法上訴或辯護之必要

刑事訴訟法第30條規定選任辯護人,應提出委任書狀;起訴後應於每審級提出於法院。是辯護人之選任,起訴後應於每審級法院為之,於各審級合法選任或指定之辯護人,其辯護人之權責,應終於其受選任、指定為辯護人之該當案件終局判決確定,或因上訴發生移審效力,脫離該審級,另合法繫屬於上級審而得重新選任、指定辯護人時止,俾強制辯護案件各審級辯護人權責範圍得互相銜接而無間隙,以充實被告之辯護依賴

再觀諸原審終局判決後,原審之辯護人仍得依刑事訴訟法第346條規定,為被告之利益提起上訴,並為上訴而檢閱卷宗及證物。故原審終局判決後,於案件因合法上訴而繫屬於上級審法院之前,原審辯護人在訴訟法上之辯護人地位依然存在,而有為被告利益上訴,並協助被告為訴訟行為之權責,則其自當本其受委任從事為被告辯護事務之旨,一如終局判決前,依憑其法律專業判斷,不待被告請求,主動積極於訴訟上予被告一切實質有效之協助,以保障其訴訟防禦權,維護被告訴訟上之正當利益。從而,為提起第二審上訴之被告撰寫上訴理由書狀,敘述具體理由,協助其為合法、有效之上訴,同屬第一審選任或指定辯護人權責範圍內之事務,自不待言

而強制辯護案件,被告提起第二審上訴,苟未重新選任辯護人,其於第一審原有合法選任或指定之辯護人,為被告之利益,自得代為撰寫上訴理由書狀等一切訴訟行為,予其必要之協助,已合於強制辯護案件應隨時設有辯護人為被告辯護之要求故關於強制辯護案件,被告於第一審終局判決後,既已有原審之辯護人(包括選任辯護人及指定辯護人)可協助被告提起合法之上訴,在該案件合法上訴於第二審法院而得以開始實體審理程序之前,尚難認第二審法院有為被告另行指定辯護人,以協助被告提出合法上訴或為被告辯護之義務與必要

至第一審選任或指定辯護人是否善盡協助被告上訴之職責,以及被告是否及如何要求第一審選任或指定辯護人代為或協助其為訴訟行為,要與被告於第二審實體審理時未經辯護人為其辯護之情形有別,亦非居於公平審判地位之法院所應介入況且,關於強制辯護案件之被告不服第一審判決提起上訴時所撰寫之上訴理由狀,如未具體指摘原判決有何違法或不當之情形時,法律並無明文規定第二審法院必須指定辯護人命其代為提出上訴之具體理由。尤其在被告已坦承犯罪,亦未認第一審判決採證認事或量刑有何違法或顯然不當,其上訴目的僅係在拖延訴訟或僅係概略性請求法院給予自新機會之情形下,亦無指定辯護人協助被告上訴或為其辯護之實益。更何況依刑事訴訟法第367條前段規定,上訴書狀未敘述(具體)理由者,第二審法院應以判決駁回之。此項規定旨在貫徹上訴制度之目的(即撤銷、變更第一審違法、不當之判決,以實現個案救濟),並節制濫行上訴;上開規定並未特別區分刑事案件之種類,故在解釋上自應一體適用,以充分實現上述規定之立法目的,尚不宜違反上述規定之文義與立法旨意,而任意限縮其適用之範圍

準此以觀,上訴書狀應具體敘述上訴理由,為上訴合法之要件,如上訴欠缺此一要件,其上訴即非合法,應從程序上予以駁回(此項不合法上訴與上訴逾期之法律效果相同)。則第二審既應從程序上駁回其上訴,而無庸進入實體審理程序,自無為被告指定辯護人為其提起合法上訴或辯護之必要

 

丙說:

法院應以適當方法告知被告,其有請求第一審辯護人協助提出上訴理由書之權利

(一)刑事訴訟法第30條規定選任辯護人,應提出委任書狀;起訴後應於每審級提出於法院。是辯護人之選任,起訴後應於每審級法院為之,於各審級合法選任或指定之辯護人,其辯護人之權責,應終於其受選任、指定為辯護人之該當案件終局判決確定時,若提起上訴者,並應至上訴發生移審效力,脫離該審級,另合法繫屬於上級審而得重新選任、指定辯護人時止,俾強制辯護案件各審級辯護人權責之射程範圍得互相銜接而無間隙,以充實被告之辯護依賴;復觀諸終局判決後,辯護人仍得依刑事訴訟法第346條規定,為被告之利益提起上訴,並為上訴而檢閱卷宗及證物,故提起第二審上訴之案件,原審終局判決後,於案件因合法上訴而移審另繫屬於上級審法院前,原審辯護人訴訟法上辯護人地位猶然存在,而有為被告利益上訴,並協助被告為訴訟行為之權責甚明,其自當本其受委任或指定從事為被告辯護事務之旨,一如終局判決前,依憑其法律專業判斷,於訴訟上予被告一切實質有效之協助,以保障其訴訟防禦權,維護被告訴訟上正當利益。故為提起第二審上訴之被告,撰寫上訴理由書狀,敘述具體理由,協助其為合法、有效之上訴,同屬原審選任、指定辯護人權責範圍內之事務,自不待言。因之,強制辯護案件,除經宣告死刑、無期徒刑者應依職權逕送上訴審審判外,是否對於第一審判決提起上訴、願否請求第一審辯護人代作上訴理由書,固應由被告本其訴訟主體所享有之程序自主權自行斟酌決定,然為兼顧強制辯護係由國家公權力積極介入以追求司法利益最大化之立法旨趣,被告對第一審判決倘已遵期提起上訴,但因未由第一審辯護人代作上訴理由書,而其自行提出之上訴理由書未能敘述具體理由時,法院自應善盡其對被告有利事項之注意義務,以書面、口頭或其他任何適當方法告知被告有請求第一審辯護人代作上訴理由書之權利,俾被告得充分行使刑事訴訟法上之防禦權是就強制辯護案件,法院於以適當之方法使被告得知有該請求權之前,自不得逕依刑事訴訟法第367條前段、第372條等規定為程序判決

(二)題示情形,強制辯護案件,上訴人於第一審已選任辯護人,第一審為上訴人有罪之判決後,上訴人於法定期間內具狀提起上訴,但未由辯護人代作上訴理由書,原審以其自行提出之上訴理由書狀所載理由,未具體指摘第一審判決關於認定事實、適用法律,究竟有何違法或不當之情形,不合法律上程式而不經言詞辯論,駁回上訴人在第二審之上訴。然經遍查全案卷證,並無任何第一審或原審曾告知上訴人其有權請求第一審辯護人代作上訴理由書之資料,是原審逕以上訴理由書狀未敘述具體理由,駁回上訴人在第二審之上訴,依上開說明,自難謂適法。

 

以上三說,應以何說為當?

提請公決。

 

決議:採乙說

貳、問題分析

一、   刑訴法第361條第2項規定上訴二審之書狀應敘述具體理由,而按照最高法院106年第8次刑庭決議所採的寬鬆見解,所謂的「具體理由」,並不以其書狀應引用卷內訴訟資料,具體指摘原審判決不當或違法之事實,亦不以於以新事實或新證據為上訴理由時,應具體記載足以影響判決結果之情形為必要。但上訴之目的,既在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決,所稱「具體」,當係抽象、空泛之反面,若僅泛言原判決認事用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重等空詞,而無實際論述內容,即無具體可言。

二、   雖然最高法院基於保障人民訴訟權的觀點採寬鬆見解並揚棄嚴格見解,但講真的,縱使名之為「寬鬆」,可是一般人其實也根本沒有能力寫得出符合具體理由的標準(即使已採寬鬆見解),所以,辯護人的專業協助在此時就會非常重要。但是,問題又出現了,刑訴法第30條2項規定「前項委任書狀,於起訴前應提出於檢察官或司法警察官;起訴後應於每審級提出於法院。」這個我們稱之為「審級委任」的概念,傳統上的解釋,是認為辯護人受被告委任之效力,於該審級法院為終局判決時,委任關係即已結束,被告收受判決書後是否聲明上訴,以及是否有能力撰寫上訴具體理由,一概都是被告他家的事,他可以另外付一筆律師費用,看要請原審的辯護人代撰,或者是委任新的律師代撰,都可以,反正他開心就好。

三、   上面這個觀念在「任意辯護案件」下的「選任辯護」其實沒啥問題,因為這個刑事案件又沒有規定一定要有辯護人在才能審理,所以在終局判決後,法院也不用特別去管他有沒有律師幫他處理上訴的事情。BUT,人生最恐怖的就是這個BUT,「強制辯護案件」呢?立法者基於憲法第8條正當法律程序、第16條訴訟權保障以及公民與政治權利國際公約第14條第3項第4款等規定,於刑訴法31條第1項設定了諸多應用強制辯護的案件類型,代表立法者認為此類被告的刑事程序必須有辯護人給他協助,才能彰顯正當法律程序,也才能自我證成判決之正當性。那強制辯護案件如果一審做了被告有罪的判決,被告與原審的辯護人委任關係已經結束,可是被告又想要上訴第二審,此時又寫不出上訴二審的具體理由時,到底該怎麼辦?

四、   最高法院從民國97年開始(其實就是剛修361條的隔年)就已經開始注意到這個問題,也嘗試想要去填補這個鴻溝,而首先針對「審級委任」的概念,最高法院已經很明顯要打破傳統的「到終局判決即已結束委任關係」這個概念,直接把被告與辯護人之間的委任關係往後拉(因為律師賺很大,多擔待點ㄏㄏ),拉到該「上訴案件合法繫屬於上級審」為止,也就是原審辯護人除了陪了被告整個一審之外,還要在後續送被告可以合法進到第二審的門,跟褓母一樣,這整個都是律師的責任。

五、   那問題就出現在,如果原審辯護人不想幫被告處理後續上訴的程序部分的話,怎麼辦?這個也就是本則決議的最大核心。過去實務上對此相當分歧,主要就是本則決議的甲說:第二審法院仍應指定辯護人,命其為被告提出第二審上訴之具體理由;丙說:法院應以適當方法告知被告,其有請求第一審辯護人協助提出上訴理由書之權利。原則上就是這兩個見解混戰成一團,而此次的最高法院106年度第12次刑事庭決議乾脆就要來統一實務上戰國時代的情形,只是最高法院屌的是這個統一不像戰國時代時由其中一國也就是秦國出線,而是直接在甲說、丙說之外直接幹了一個乙說出來,想像上大概是外星人直接入侵統一世界這樣,這個乙說很狠,是個極度對被告不利、對律師不利、但是對法院相當好辦事的一個見解:第二審應從程序上駁回其上訴,無庸進入實體審理程序,亦無為被告指定辯護人為其提起合法上訴或辯護之必要。之後如果高院在做上訴的合法性審查時,只要看看非屬具體理由,他就可以直接用367條加372條不經言詞辯論判決駁回,至於被告的訴訟權保障什麼的,那他家的事,被告可以去靠北他原審的律師,看是要送懲戒還是什麼的,但是都不干高院的事情。以上。