法人董監事與公司治理

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法人董監事與公司治理

◎王知行

一、序言:學者立法委員對抗經濟部及工商團體

    2017年12月21日行政院擬定公司法部分條文修正草案,並送請立法院審議,其中對於法人董事並未見修正提案。而日前則有立法委員首先發難,認為「法人董事」制度有礙公司治理,而應廢除之,此主張也獲得學者及部分實務界大力支持。

    但立法委員此一提案,隨即引發經濟部及工商團體反撲,認為:「近來常見的投資公司在轉投資具發展潛力的新創公司後,藉由法人董事參與經營或監督,如果在沒有相關配套下驟然廢除法人董事,將使現行投資公司無所適從,且會減低法人的投資意願。至於權責問題,工商團體指出,如果指派的自然人行使職務有不法行為時,依現行法令可依委任關係直接向法人股東究責,同時,法人股東也可依此向自然人究責,不會有權責不明、難以究責的疑慮。」(詳見工商時報,公司法第27、177條修正 工商團體求翻案報導,2018年1月21日)。

    至此,應有必要對於法人董監事在實務運作現況,以及法人董監事及其指派代表人是否有權責不分之虞,進行更深度的檢視,藉以探究其修改必要性與實效。

 

二、法人董監事實務運作現況

(一)法人董監事種類:法人董事代表人與法人代表人董事

1.「法人董監代表人」:是指政府或法人以自己之名義,當選為公司的董監,並指派自然人代表行使其職務(參見公司法第27條第1項)。所謂指定自然人代表行使職務之程序為何,係屬公司內部自治事項,由公司自行決定。至法人股東依本條項所指派之代表人,其資格為何,公司法尚無限制(經濟部八八、五、二五商字第八八二0九六九0號)。

2.「法人代表人董監」:是指政府或法人事先推派代表人,並以該代表人名義當選為公司的董監(參見公司法第27條第2項)。但應注意的是,一人公司並不適用27條2項規定,蓋政府或法人股東ㄧ人所組織之股份有限公司之董事、監察人,係依公司法第128條之1第2項規定,由該政府或法人股東指派,故並無同法第27條第2項之適用(經濟部一0一、七、一六經商字第一0一0二0八九七六0號函)。另單一法人股東投資之「有限公司」,亦類同(經濟部一0五、四、二五經商字第一0五0二四一一0三0號函)。

3.二擇一關係:法人或代表人僅能擇一當選

    按公司法第27條規定:「政府或代表人為股東時,得被推為執行業務股東或當選為董事或監察人;但須指定自然人代表行使職務(第1項)。政府或法人為股東時,亦得由其代表人被推為執行業務股東或當選為董事或監察人,代表人有數人時得分別被推或當選(第2項)」。準此,觀諸上開條文之本旨,第1項與第2項規定之運作方式不同,自僅能擇一行使(經濟部八七、九、二九經商字第八七二二三四三一號函)。

4.比較:

(1)當選主體不同:第27條第1項是由「政府或法人」自己擔任公司董監。而第27條第2項則是由「代表人」當選為公司董監,此代表人不以具有股東身份為必要(經濟部五六、九、八商二三四八六號)。

(2)當選人數不同:27條1項只能由法人股東自己當選一席。但如果依27條2項,則得推派多數人當選,因此法人股東持股數夠多的話,會偏好選擇依本條項推出多數代表。

(3)委任契約關係不同:若依27條1項,是由「法人股東」與被投資公司成立委任契約;若依27條2項,則是由「法人股東代表人」與被投資公司成立委任契約。

(二)得隨時改派的意義

1.法律依據第27條第3項:第一項及第二項之代表人,得依其職務關係,隨時改派補足原任期。

2.所謂得隨時改派的情形,例如:法人股東之代表人當選董事後,因故向該法人股東請辭其職務時,此時依27條3項法人股東自得依其職務關係改派他人補足其原任期(經濟部八四、八、二八商八四二一九三五七號)。但如果該代表人係經由公司股東會決議解任者,即屬董事、監察人之缺位,自能再由法人股東另為改派(經濟部八五、一二、一0商八五二二二九二三號)。

3.改派27條1項代表人,如原本擔任董事長,仍得隨時改派(經濟部九四、五、五經商字第0九四0二三一一二六0號函)

4. 改派27條2項代表人,得隨時改派接任原董事任期;但如該代表人原本擔任董事長或常務董事,應經董事會重新推選(經濟部七九、一0、一七經商字第二一八五七一號函,及經濟部五七、一、二0商0二一三六號)。

(三)27條2項但書「不得同時當選或擔任董事及監察人」的射程範圍與違反效果?

1.問題意識:由於27條2項本文,法人股東可以同時推派多位代表當選被投資公司的董事或監察人,會造成法人股東同時擔任董事或監察人的球員兼裁判現象,違反公司治理,因而於2012年(仿證交法第26條之3第2項規定)增訂但書明文禁止之。但仍存有疑問的是:(1)法人股東雖未由自己同時擔任董事及監察人,但如果是由關係企業(例如母子公司等具有控制從屬關係者)者分別擔任董事或監察人,是否仍有違反本條項但書規定?(2)違反該條項但書的法律效果,究竟是直接認定法人股東所派代表人當選之監察人無效(,另是否應由得票數次多之人直接遞補監察人還是應另行補選)?還是應由該違反者自行選擇擔任董事或監察人?

2.控制從屬關係公司分別當選董事或監察人有無違反27條2項但書?

    最高法院104年台上字第35號判決:肯定說

    「於法人股東之代表人及由該法人百分之百轉投資之法人股東之代表人同時當選或擔任董事及監察人之情形,該二法人形式上雖獨立存在,但後者完全由前者掌控,其代表人實質上係由投資之法人指派,該二法人股東之代表人同時當選或擔任董事及監察人者,與同一法人之數代表人同時當選或擔任之情形無異,應為公司法第二十七條第二項之文義所涵攝。」

3.違反效果?

(1)公開發行公司(金管會):監察人當選無效,但未解釋遞補問題

    公開發行公司如有違反證券交易法第 26 條之 3第 2 項,董事及監察人由政府或法人股東所派代表人同時當選之情事 , 主管機關基於維護資本市場穩定性及法律規範一致性 , 該政府或法人所派代表人當選之監察人無效。(101.7.4 金管證發字第 1010016444 號函)

(2)非公開發行公司(經濟部):由法人股東自行選擇,並應另行補選

    倘政府或法人股東之代表人同時當選董事及監察人,有違反公司法第27條第2項但書規定之情事者,由政府或法人股東自行選擇其一方式處理,政府或法人股東選擇擔任董事或監察人後,其缺額應由公司另行補選之。至於公開發行公司,證券交易法另有規定者,從其規定,併為敘明。(經濟部一0一、一一、五經商字第一0一0二一四六三三0號函)

(3)實務見解:監察人當選無效,但票數次多者不得主張遞補

    最高法院104年台上字第35號判決:「??公司法第二十七條第二項但書雖屬強制規定,但法律行為違反強制規定者,非一律無效,此觀民法第七十一條但書規定即明。公司法第二十七條第二項但書之規範目的,僅在禁止法人股東之代表人同時當選或擔任董事及監察人,除去其一,即不致違反該規定,公司法就該同時當選之情形,雖未規定如何定其效力,惟證券交易法因考量公司董事或監察人如均由同一家族擔任,董事會執行決策或監察人監督時恐失卻客觀性,於第二十六條之三第三項及第四項規定董事間、監察人間、董事及監察人間應超過一定比例或人數,彼此間不得具有一定親屬之關係;復因董事、監察人選任時若有違反第三項及第四項之情事,則實務上董事、監察人之當選席次如何決定,應有適當之規範,而於第五項第三款規定『監察人與董事間不符規定者,不符規定之監察人中所得選票代表選舉權較低者,其當選失其效力』。公司法所定不得同時當選或擔任董事及監察人之情形,其立法目的及所生當選席次如何決定之問題,與該證券交易法規定大致相同,自得類推適用該規定,認違反時,監察人之當選失其效力。」「上訴人主張因林O利等二人當選監察人無效,應由伊遞補云云,無非以:股東投票予林O利等二人之行為無效,扣除彼二人之無效票後,伊二人即屬所得選票代表選舉權較多者,依公司法第二百二十七條準用第一百九十八條第一項規定,應由伊二人當選監察人等詞為其論據。惟林O利等二人原即係獲得較多有效選票而當選監察人,僅因李O良等二人亦同時當選董事,致其當選失其效力,非股東投票之行為無效。林O利等二人所得之選票既非無效票,上訴人自無從以其得票數較多為由,主張當選監察人。」

(4)周振鋒教授:由法人股東自行選擇,但不一定需要補選

    證交法與公司法規定立法意旨相同,應統一處理。建議應採公司法做法,由法人股東自行選擇,若其未於當選時立即選擇,除董事缺額達三分之一(公201條)或監察人全體缺位(公217條之1)時,公司應可自行決定是否要補選。

 

三、法人董監事制度存廢之探討

(一)多數學說:應廢除27條,理由如下:

1.第27條2項使法人股東可同時推派數代表人當選董事或監察人,而自然人股東卻無法為之。

2.第27條3項使法人股東得「隨時改派」代表人,實質變更股東會所選出董監事的意思,而由法人股東一己之力凌駕於股東會意志之上。並且將使得擔任董監事的自然人代表淪為法人股東魁儡,而無法善盡對公司之義務。

(二)邵慶平教授:法人董監制度並非全然不可採,可透過實質董事緩解弊端

1.第27條3項「隨時改派權」不必然會不當改變「股東會意志」:例如原本透過累積投票制而當選的法人董監,若因死亡或請辭時,如無法隨時改派,而在重新補選董監缺額時,勢必為大股東取得該席次,此似乎並不符合原本透過累積投票制保障小股東的真意,也與股東會意志不符。

2.第27條3項並未增強法人股東的控制力:現行實務下,法人股東憑藉其股權實力,推派多數代表人當選董監事時,代表人本就無法抗命於法人股東之控制者,若真有歧見至多請辭以表心志。故賦予法人股東隨時改派權,並不會因此增加其對代表人的控制力。

3.應連結法人股東與實質董事避免衍生之弊端:惟目前公司法8條3項以「實質控制公司之人事、財務或業務經營」為要件,解釋上可能僅限於對於「董事會過半董事」具有控制力或支配力且實際上行使控制力者,始有可能構成影子董事。如此,就不能用以規範無控制力之法人股東,而應修法將要件放寬,以期將法人股東當選董監事者納入影子董事規範中。

 

四、參考資料

1.邵慶平,監察人代理董事長,月旦法學教室,第144期,2014年10月,頁60-64。

2.周振鋒,論法人股東代表人同時當選公司董監事之法律效果,全國律師17卷2期,2013年2月,頁26-33。