| 婚姻如有難以維持之重大事由，於夫妻雙方就該事由均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙方均得請求離婚，始符第一○五二條第二項規定之立法本旨。
(四)林秀雄師對於丙說之評析：
1、在實際運作上，若認為於「夫妻雙方均須負責時，應比較雙方之有責程度，而許責任較輕之ㄧ方，請求離婚」，其有責程度之認定標準何在？尤其是雙方有責程度究竟應差距若干，始能區分其責任輕重？凡此均無明確標準可言，而難免流於法官之主觀認定。
2、採甲說與丙說，希望離婚者，需揭發他方配偶之過失藉以獲得勝訴；對方配偶若亦欲離婚，只好承認過失，若其不欲離婚，則在訴訟上盡其全力以提出攻擊防禦方法，在當事人之攻擊與防禦之間，有汙染婚姻訴訟之嫌。
3、在有責行為之證明與反駁之間，當事人必須暴露其個人生活之隱私，而法官為調查破綻之原因與責任，亦須涉及夫妻生活領域之內部隱私，亦非妥當。
4、丙說實係參考日本實務判決而來，然日本實務目前已努力朝著積極破綻主義之方向前進，揚棄過往見解，甚且此等判決態度亦已影響未來之修正草案，於平成六年七月公布之關於婚姻制度等之改正要綱試案，以五年之別居為獨立之離婚原因，並另設置苛酷條款之規定。
三、林秀雄師就現行第一○五二條第二項但書之評析
林師認為本條但書一方面是破綻主義之自我否定(蓋因本條項本文係屬破綻主義之立法，然卻又於但書創設例外)；且另一方面又融合了有責主義與破綻主義之思想，而兼有有責主義與破綻主義之缺點。然而目前國際立法趨勢上已漸捨棄具有責主義色彩之消極破綻主義，而改採積極破綻主義，我國此但書之規定卻採用外國已捨棄不用之制度，顯得我國立法仍屬落伍。
四、立法建議
(一)刪除現行法第一○五二條第二項但書之規定，並將文字修正為「夫妻因婚姻破裂而有難以維持共同生活之重大事由者，得向法院提起離婚之訴」。
(二)以別居一定期間作為婚姻破綻之徵表。從而應增訂第三項「夫妻不同居已繼續五年以上者，視為有前項之事由」。
(三)參考外國立法例設置苛酷條款規定，亦即倘法院認為離婚對於拒絕離婚之ㄧ方顯失公平，或對於未成年子女顯有不利，或斟酌一切情事，認為有維持婚姻之必要時，得駁回離婚之訴。
參考文獻
林秀雄，有責配偶之離婚請求—兼評最高法院九十三年度台上字第九八七號判決，月旦法學雜誌第123期，頁240以下。 |
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