壹、導論
【模擬考題】
（一）共有人之一甲為其他共有人乙、丙，對第三人丁起訴，聲明求為判決將共有物返還於甲及其他共有人全體。
（二）某第二審法院受命法官行準備程序時，在尚未整理爭點而獲有結果（參閱民事訴訟法第270條之1第1項第3款及第271條第3款），且未將爭點（應證事實）或其相關程序上利害曉諭當事人使其認明以前（參閱第296條之1第1項），即強使當事人迎合受命法官的要求以合意委由其調查證據（如：提示合意委由受命法官調查證據的定型化例稿、書面，要求兩造當事人署名其上）。
（三）兩造合意指定鑑定人以使受訴法院依其合意調查證據（民事訴訟法第326條第2項、第330條第1項但書）。
（四）原告起訴為單一訴之聲明，同時主張某廣義原因事實，而可能據此主張a、b、c等三個競合請求權，但原告卻僅主張其中c請求權。
試析述：民事訴訟法的修正對於法曹倫理的重建及其相關規範的形成或具體化，到底應該且可能導致何等影響？能否借用上開（一）至（四）等事例，扼要析述：新法在何範圍內可能且應該成為法曹倫理規範的法源？其如何可發揮法曹倫理重建的機能？此類倫理規範，究宜如何運用始能有助於達成新法所指向達成的制度目的？ |
在出版了「程序利益保護論」一書之後，主導國內民事訴訟法學發展的邱聯恭教授，陸續又發表了許多精彩的大作，眾所周知，邱教授的學說不但高度影響著「民事訴訟法研究」的動向，也常常成為「民事訴訟法考題」的趨勢（關於這點，最近的例子，請比較2007年台大法研所丙組民事訴訟法第一題及邱聯恭「主參加訴訟即干預訴訟之程序構造」，月旦法學教室，47期，2006年9月），因此，邱教授的學說，不論在法研所考試或是國家考試上，都應該列為「必讀」的資料。當然，畢竟考生的時間有限，加上邱教授的文字博大精深，往往需要適當的「翻譯」才能正確理解，因此，本文就從最近這篇「民事訴訟法修正之法曹倫理重建機能—立足於其理論思想背景之省思」（月旦法學雜誌，143、144期，2007年4月、5月）為主題切入，帶領各位一窺邱教授最新的研究動向。其中，「上．基礎理論」的部分，將摘要邱教授提出所謂「法曹倫理重建機能論」的重點，而在「下．事例分析」的部分，則解析邱教授文中所舉案例，進行「解題說明」。
貳、問題意識
一、法曹制度的重要性：
從程序法制的機能論而言，民事訴訟法的制訂、修正，屬於法制客體面（硬體）在形式上的配備、充實，必須改革、健全相關的法制主體面（軟體），才能在實質上發揮訴訟制度應有的機能。
二、民訴法作為法曹倫理規範：
相較於民事實體法是以私人間私法上一次性活動為規範對象，民事訴訟法也以法官及律師的二次性活動為規範對象，兼具有公法性，所以民事訴訟法的修正，也是對於司法制度的運作者（法官）及相關職業集團（律師），重新提示今後應該遵循的行為規律（活動規準）。這類行為規律，應該在一定範圍內具體化為法曹倫理規範，才能促使法官或律師完成應承擔的任務，而達成訴訟制度的目的。
【學習筆記】「民事訴訟法與民事實體法的相互關係」，已經在最近「連續四年」成為台大法研所的考題（巧合的是，都在「第三題」，參閱台大法研所丙組民事訴訟法2004年第三題、2005年第三題、2006年第三題、2007年第三題），請多加留意。
三、向來討論的侷限性：
關於法曹倫理的省思，應從法官及律師各自應該為社會承擔何等任務、使命的觀點，來深入思考如何定其職業倫理，而不宜侷限在僅從法官及律師各自應該如何獨善其身以具備何項個人的倫理上修養、德性或資質的觀點。可是，向來我國的程序法理論卻未充分意識及此，以致難免引發法曹倫理規範流於過度抽象化、具文化或空洞化的批評。另外，（一）未深入分析民事訴訟法所示行為規律，應該在何範圍內準以確立法曹倫理規範的內容，也未闡述其何以然，而僅泛稱民事訴訟法亦具法源性的論見，以及（二）僅主張：民事訴訟法上有關法官應迴避或律師就其職務上有秘密義務的事項應拒絕證言等規定，亦屬法曹倫理規範的論見，似乎都尚屬形式論而不盡周延，有待深論。
參、基礎理論
一、法曹倫理規範的定義：
通常，所謂法曹倫理是指：法曹對於法體系、司法制度、一般社會、訴訟或律師制度的使用者、法曹（法官及律師）相互間關係及彼等所屬團體組織，在遂行職務的過程，所應遵守的行動規準。其具體的內容可能包含多樣的價值、原理或規則，其中有一部份是屬於提示法曹應該具備的德性或應有姿態、形象等一般性、抽象性價值、原理者；另有一部分則屬於可以據以施加懲戒等制裁的具體實定性規則者。此等多種多樣的價值、原理或規則所具有的共同特性是，均屬身為法曹者所應遵守的行為規範，所以宜通稱為法曹倫理（道德）規範。
二、法曹倫理規範的正當化基礎：
法曹倫理規範的定立、重建，是為了謀使法曹倫理發揮國民信賴博取機能，如此論斷，亦可尋求其正當化基礎於法曹職務具公共性及國民的法主體性。亦即，法曹是為國民保障生命、自由、財產或人格等重要權利而被國家法所承認的專門職業，而就有關此等權利的紛爭，被賦予有參與其處理、解決或防止紛爭的獨占性、排他性特殊資格、地位，居此為國民全體職司國家審判權或刑罰權的行使。為固守、凸顯或正當化法曹職務的公共性，以回應國民為法主體的需求，自應要求法曹於遂行職務時，應保持、堅守超越於社會上一般道德標準的最高倫理性，並就此接受制度上持續性檢驗、督促、監控，否則上開獨占性特殊資格將有從根本上被動搖或否認之虞。
三、程序運作所需憲法意識
自一九八○年代以後，隨著突襲防止論、程序主體權論及新程序保障論的提倡、開展，如何基於憲法所認價值理念以重新檢視立法論及解釋論的妥當性等課題，已經逐漸被學界及立法工作參與者所認識到。亦即認知：對於如何推動民事訴訟法的修正工作及建構相關實務運作理論而言，憲法意識是屬於必要而不可或缺的。
【學習筆記】關於「突襲防止論」、「新程序保障論」，另請參閱邱聯恭「程序利益保護論」，頁140註7所示文獻；關於「程序主體權論」，則請參閱邱聯恭「程序利益保護論」，頁141註8所示文獻。
四、民事訴訟法修正後的法曹倫理規範
在上開理論思想背景下，新法增設諸多規定，可受評價為是以實現憲法所認價值理念或具體化其保障基本權的規定為目標者，各有值得被肯定的憲法上法理基礎，並且已經獲得程序法學界的正面論評：
（一）立法理由明示以保障憲法所定財產權、訴訟權等基本權為目的者：
（1）第107條：當事人無資力支出訴訟費用者，法院應依聲請，以裁定准予訴訟救助。但顯無勝訴之望者，不在此限。法院認定前項資力時，應斟酌當事人及其共同生活親屬基本生活之需要。
（2）第四章（小額訴訟程序）：第436條之8至第436條之32。
（二）立法理由說明是以植基於憲法所認基本權的程序法上要求或原則（例如程序權保障、程序參與權、公平等要求或武器平等原則）為依據者：
（1）第28條第2項：第二十四條之合意管轄，如當事人之一造為法人或商人，依其預定用於同類契約之條款而成立，按其情形顯失公平者，他造於為本案之言詞辯論前，得聲請移送於其管轄法院。但兩造均為法人或商人者，不在此限。
（2）第44條之4：前三條訴訟，法院得依聲請為原告選任律師為訴訟代理人。前項訴訟代理人之選任，以伸張或防衛權利所必要者為限。
（3）第56條之1：訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴。法院為前項裁定前，應使該未起訴之人有陳述意見之機會。第一項未共同起訴之人所在不明，經原告聲請命為追加，法院認其聲請為正當者，得以裁定將該未起訴之人列為原告。但該原告於第一次言詞辯論期日前陳明拒絕為原告之理由，經法院認為正當者，得撤銷原裁定。第一項及前項裁定，得為抗告。第一項及第三項情形，如訴訟費用應由原告負擔者，法院得酌量情形，命僅由原起訴之原告負擔。
（4）第58條第3項：就兩造之確定判決有法律上利害關係之第三人，於前訴訟程序中已為參加者，亦得輔助一造提起再審之訴。
（5）第67條之1：訴訟之結果，於第三人有法律上利害關係者，法院得於第一審或第二審言詞辯論終結前相當時期，將訴訟事件及進行程度以書面通知該第三人。前項受通知人得於通知送達後五日內，為第二百四十二條第一項之請求。第一項受通知人得依第五十八條規定參加訴訟者，準用前條之規定。
（6）第70條之1：法院或審判長依法律規定為當事人選任律師為訴訟代理人者，該訴訟代理人得代理當事人為一切訴訟行為。但不得為捨棄、認諾、撤回或和解。當事人自行委任訴訟代理人或表示自為訴訟行為者，前項訴訟代理人之代理權消滅。前項情形，應通知選任之訴訟代理人及他造當事人。
（7）第199條：審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論。審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。陪席法官告明審判長後，得向當事人發問或曉諭。
（8）第200條：當事人得聲請審判長為必要之發問，並得向審判長陳明後自行發問。審判長認為當事人聲請之發問或自行發問有不當者，得不為發問或禁止之。
（9）第249條第4項：前項裁定得為抗告，抗告中應停止執行。
（10）第277條但書：但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。
（11）第282條之1：當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實。前項情形，於裁判前應令當事人有辯論之機會。
（12）第288條第2項：依前項規定為調查時，應令當事人有陳述意見之機會。
（13）第296條之1第1項：法院於調查證據前，應將訴訟有關之爭點曉諭當事人。
（14）第342條第2項：前項聲請，應表明下列各款事項：一 應命其提出之文書。二 依該文書應證之事實。三 文書之內容。四 文書為他造所執之事由。五 他造有提出文書義務之原因。
（15）第344條第1項：下列各款文書，當事人有提出之義務：一 該當事人於訴訟程序中曾經引用者。二 他造依法律規定，得請求交付或閱覽者。三 為他造之利益而作者。四 商業帳簿。五 就與本件訴訟有關之事項所作者。
（16）第345條：當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。前項情形，於裁判前應令當事人有辯論之機會。
（17）第347條第2項：法院為前項裁定前，應使該第三人有陳述意見之機會。
（18）第五編之一（第三人撤銷訴訟程序）：第507條之1至第507條之5。
（19）第507條之1：有法律上利害關係之第三人，非因可歸責於己之事由而未參加訴訟，致不能提出足以影響判決結果之攻擊或防禦方法者，得以兩造為共同被告對於確定終局判決提起撤銷之訴，請求撤銷對其不利部分之判決。但應循其他法定程序請求救濟者，不在此限。
【學習筆記】邱教授所提出的各種學說理論，可以透過哪些現行條文（特別是修正條文）加以解說，這方面的整理、歸納是處理邱教授考題的基本功夫，千萬不能輕忽。
上述諸規定應如何適用，法官多被賦予相當的程序上裁量權及解釋、運用職權；而如何行使此類權限以具體化形成各該規定的內容，則深受法官對相關立法意旨的理解度、認知度所左右，且可能受影響於訴訟代理律師如何參與相關審判程序。法官及律師被上開規定賦予相當的解釋、適用參與權，實即被憲法要求、期待能協同於個案中形成「法」的具體內容，而扮演法的協同探詢者的角色。在此意義上，律師及法官為完成應有的任務、使命，自應涵養上述意義的憲法意識。從而，為落實新法的改革理念，宜將法官及律師應涵養上開新設程序的運作所需憲法意識一事，列為職業倫理規範的的一項目，使其發揮法曹自律促進機能及法曹素質確保機能。 |
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