一、前言：
上篇介紹了暫時處分制度的涵義、核心本質等等較為定義性的介紹，本篇接下來聚焦繼續論述未完的，暫時處分制度的相關爭議。
二、法律保留原則的違反
如前所述，大法官創設『暫時處分』此一制度，最大爭議在於，法無明文，亦即違反法律保留，而就此爭議相關之論述如下；
在採取大法官可在法律無明文規定下，自行創設此制度之立論點如下：
大法官釋憲可否做成暫時性之權利保護措施，除司法院大法官案件審理法第31條針對政黨違憲解散案件之審理有所規範外，現行法制之下並未有規定，乃為釋字585下所創，而為司法審判權之一環，而同號之解釋理由書復認此制度具基本權利與公共利益重要性，當屬法律保留範圍。但在釋憲程序明定前，大法官在行使釋憲權時，可依照一定之要件而為暫時處分之宣告，此為權宜之計 (註1)。就此對於大法官所創設的暫時處分制度，最主要的質疑乃為違反法律保留原則，且侵犯立法權的核心領域，從而逾越法續造的界線，而於此有學者認為大法官對法律若有違憲審查權，則依『舉重以明輕』法理 (註2)，大法官亦得暫停疑似違憲法律之效力，進而認暫時處分是違憲審查權的『配件權』（Annexkompeten），且認大法官創設暫時處分之制度，與其說是司法權之屬性 (註3)，不如說是出於憲法機關之地位，亦即大法官得裁決最高國家機關間之爭議，自亦得以暫時凍結國家機關行為（例如立法行為）。
又現代憲政民主國家強調，所有國家公權力機關均應受國家最高法規範—憲法的拘束，即使國會多數決所通過的法律，也要受合憲性的審查。簡言之，基於憲法的優越性，得基於憲法的要求對普通立法權加以限制，此亦係解釋、適用憲法的機關可以抑制其他公權力機關（包括立法機關）的正當性所在。當大法官在行使憲法第78條所定之「解釋憲法」的權限時，如認定立法院對司法院大法官審理案件法的規整方式，因欠缺暫時處分的規定以致其「解釋憲法」之權限受到影響，亦即立法權消極的未賦予司法院大法官為暫時處分之權限，使大法官「解釋憲法」的權限不能適當地行使，基於憲法優越性的要求，大法官即得自行創造（合憲之）暫時處分的法規範，以彌補立法的不足。
支持大法官在法無明文情況下自行創設違憲審查之暫時處分制度的學者認為，憲法第82條規定固然為憲法對於立法者的立法委託規定，惟立法者所受委託之範圍乃司法院與各級法院之「組織事項」，嚴格地說，並不及於程序事項，亦不及於憲法已自行規定之事項（如大法官形成程序、大法官「解釋憲法」等）。有關大法官依憲法規定行使釋憲權相關事項，不論有關大法官釋憲權範圍的界定，還是屬於釋憲程序之事項 (註4)，明顯地皆非屬司法院或各級法院之組織事項。立法者對此既未獲憲法授權或委託制定，其所制定之「司法院大法官審理案件法」即無當然拘束大法官職權行使之效力 (註5)。而支持大法官在法無明文情況下自行創設違憲審查之暫時處分制度的學者亦認為，大法官在釋字第371號、第572號解釋，賦予各級法院法官得以裁定停止訴訟程序的權力。此正是大法官以解釋形成或創設訴訟上暫時處分之先例。這件解釋先例，不僅是在法律無明文的情形下所為，甚至是在「法律本有限制規定」（各級法院法官原本無法裁定停止訴訟程序，而須先為本案終局裁判）的情形下所為。又大法官在釋字第177、183、185、188、193、209等號解釋，則是透過解釋而形成有關解釋拘束力的制度及規範。這些同樣涉及釋憲程序的解釋也都是在法無明文的情形下所為。且過去我國第一屆大法官正是法無明文的情形下，本於解釋權而自行形成有關審理程序的規範 (註6)，並總共作成了79號解釋。如果說「法無明文」可以成為今日大法官發佈暫時處分的憲法或法律障礙，則不禁使人去質疑究竟將如何面對釋字第一號至七九號解釋 (註7)？
三、暫時處分與『權利保護實效性』原則
在大法官解釋第585號及其解釋理由中，均將保全制度，即暫時權利保護制度，指向司法權核心機能之一，而皆是以『司法…實效性』之理由來支持，而就此實效性有學者認乃『權利保護之實效性』概念，而在追求審判性之正確性與時效性下（即時間與正確之兩難），從而有暫時權利保護的設計，且肯認此制度亦有『法和平之暫時維護功能』，亦即，運用此程序流程較快的特性，於必要的情況下，暫時解決爭議之當事人間漫長而不能立即解決的本案訴訟法律紛爭，而過渡性的維持在本案訴訟未完成前的法和平狀態。換言之，由於暫時權利保護的這兩項功能，本案訴訟即能在時間壓力大為減輕的情況下，放手追求審判的正確性。於此本案訴訟與暫時權利保護得以密切結合，前者在於盡力追求法正義的實現，後者在於克服時間的因素，而肯認大法官釋字585號中之論述，『為符司法權之本質，釋憲權之行使應避免解釋結果作有利於聲請人，卻因時間經過等因素而不具實益之情形發生。是為確保司法解釋或裁判結果實效性之保全制度，乃司法權核心機能之一…』。
另於此本文就釋字599號理由書中之論證中，『司法院大法官依據憲法獨立行使憲法解釋及憲法審判權，為確保其解釋或裁判結果實效性之保全制度，乃司法權核心機能之一，不因憲法解釋、審判或民事、刑事、行政訴訟之審判而異。』將民事訴訟以及行政訴訟做類比有過於率斷之嫌。按民事訴訟法之定暫時狀態假處分乃指就有爭執之法律關係請定暫時狀態處分，用以防止發生重大之損害、或避免急迫之危險、或有其他相類之情形而有必要者，又稱『定暫時狀態處分』，其目的有為私益性的暫時性保全聲請人之權利，包括公益性的維持訴訟中法律秩序之和平，而其類型則有規制性的假處分以及滿足性的假處分，且有其特性，例如民事訴訟法第538條2項之規定，起訴之內容與需定該暫時狀態假處分具有請求之基礎事實同一之關係，在民事訴訟，乃採處分權主義，亦即程序之開啟、訴訟標的由當事人特定，程序也因當事人之和解或撤回訴訟等終結；是以與憲法的釋憲程序有很大的不同，在民事訴訟程序上，因有訴訟標的理論存在可避免訴外裁判情事之發生，而在釋憲程序上，一向為人詬病的訴外裁判一直存在，甚且有裁判關連性等理論產生，使大法官可就有重要關連之相關條文做出解釋，又如在釋字585號中使立法權獲得『天上掉下來的禮物』（調查權），而在民事訴訟程序中，訴外裁判違反的乃是民事訴訟的上位概念，『不告不理』原則，甚至也侵害了人民的權利（例如審級利益），惟可以此提起上訴，而在憲法的釋憲程序中，並無可以救濟之途徑，故本文以為，兩種（訴訟），雖皆為司法權之一環，但本質上根本不同，所應適用的法理必須細膩的有不同區隔，例如殊難想像在民事訴訟上遵從之處分權主義可以適用在刑事訴訟程序上。
且本文不解的亦包括憲法第16條訴訟權之內涵，在肯認司法之自主性下，有學者在認為救濟應為司法核心內容，大法官應可無待授權而做出暫時處分，惟以往訴訟權的保障概念，多以『立法形成自由』而認立法者有自行裁量之權，例如限制小額訴訟上訴（釋字574號），自訴權之限制（釋569），暫時處分似亦為訴訟程序之一部分，何以今在釋字599號中轉身一變成為『司法權之核心』，若是因釋字599所保障的基本權利較重要，那為何在宣告死刑而欲聲請暫時處分之案件卻被駁回。
四、權力分立違反之顧忌
有學者認此項暫時處分，表現了司法的演進與創造作用，大法官釋憲制度也因強調保全救濟的重要而發展出暫時處分型態的解釋，而傳統的司法保全乃是針對作為審判對象的個案當事人而發給，而在現行釋憲制度容許立法委員在內的憲法機關聲請疑義解釋，而不嚴格要求個案憲法爭議存在，且釋字599中所裁發之暫時處分即非以聲請人為對象，而是以行政院為拘束對象，此為憲法解釋制度的新發展，大法官的憲法解釋因此而已再朝創造抽象規範方向的延伸，此項暫時處分雖未全盤否定戶籍法相關規定的法律效力，而是對『法規之適用』做出解釋，然而司法權、行政權、立法權彼此之間的權力界線，至是顯然又以重新面臨某種調整。因此就暫時處分制度是否違反權力分立上，所引起之爭論不小於法律保留之層面：
在肯定暫時處分制度之論點：基於司法自主性，人民訴訟權的保障，救濟應為司法之核心內容，故大法官無待法律授權，即得對系爭個案做出暫時處分。亦有學者認為，大法官執行方式的多樣（包括暫時處分），有助於有效的權利救濟，憲法法庭應有權在裁判中，同時諭知各機關或法院應『採取何等必要措施』以實現判決意旨，此亦適用於暫時處分，而是否有『逾越司法權』或是成為『憲政怪獸』之虞乃杞人憂天，因為在除宣告違憲之效果外，均需各機關自行配合，若做出太不合理的執行方式，則行政部門可以拒絕，最終將再回到政治途徑解決，而肯定憲法法院有彈性多元的『執行方法』。
而質疑司法權將獨大違反權力分立之制衡之論點則認為，具抽象違憲審性質的違憲聲請案，具有立法性質，且涉及權力分立界線之問題，在法無明文之情形下，不宜率然為之。或者認為僅有在確保大法官憲法解釋有效行使之要求下，當此宣告急速處分之權線與憲法解釋具有相同層次者，而非一般立法權可以排斥，始認大法官可在法無明文之情形下，得為暫時處分。
是以在有權力分立顧忌下，捨司法院自定規範而採立法原則之作法，是較正確之態度，因為即使以『人權保障』或『司法監督』等民主政治之要素來對抗『國民主權』，但此僅是司法權與立法權在實質權力內容之抗衡，但在程序上，司法機關似無法擺脫立法機關（國會）之立法監控，否則權力分立原則勢必淪為空談。
是故，今最有爭議的乃為『抽象違憲審查』之處，就此亦引起爭議，亦即大法官是否應該區分違憲審查之客體，而細膩的規定暫時處分之適用情況，其相關批評如下，有學者認今大法官並未區分釋憲類型，而認為均有暫時處分之適用。在抽象違憲審查上，尤其是涉及憲法機關分權之案件，易改變權利分立制衡結構，於此，暫時處分之做成應審慎為之，除非在涉及人權保障之案件，且為避免聲請人遭受『不可回復之損害時』大法官所做成暫時處分始最無疑慮可言；但就此點亦有學者認為，不論我國或是德國的釋憲實務，皆未因此而劃地自限 (註8)，但實質上，若以我國釋字585及599號釋字觀察，釋字585真調會條例的違憲爭議，除權力分立外上涉及人民基本權利保障，惟相對人數有限，且在行政機關抵制下真調會低調運作，行政立法亦壁壘分明，所以多少直接影響大法官是否採取暫時處分（亦即涉及權利分立則格外謹慎），但在釋字599號下，政治性爭議較小，兩院實質上無多大歧異，是以大法官做出暫時處分就較義無反顧了。
註1：惟陳新民教授批評：「通觀其所持的理論，只有『司法權核心』一詞的空泛概念，並且坦言依此『核心』可以打破『法律保留』？又法官依法獨立審判是否也應視為『司法權核心』？如持肯定見解，那麼『依法審判』原則在本號解釋（指釋字第五八五號）反而被打破了！所以參照只差了三號的釋字第五八二號解釋，該號解釋涉及了槍決在即的死刑犯要求大法官有行使保全處分之急迫性，但大法官中沒有一位提出『司法權核心』的尚方寶劍理論出來。大法官在半年間突然領悟到世間竟然有『司法權核心』這件妙品，豈非真為我國司法之幸乎。」參陳新民著，《憲法學釋論》，自版，2005年8月修訂五版
註2：惟本文認為，舉重以明輕等法解釋方法必須立於相同之前提，亦即此乃立於暫時處分與宣告違憲皆為釋憲效力之前提下，而做出之推論，亦即前提上已經承認大法官已有如此之權限，先入為主的做出如此比擬，暫時處分就算為一般司法程序（民事、刑事、行政訴訟）之一環，亦非即可以直接認定大法官即有此權，畢竟職司之事物有極大的差異。
註3：其認由大法官釋字第585號及595號解釋理由中：『司法院大法官依憲法規定獨立行使憲法解釋及憲法審判權，為確保其解釋或裁判結果實效性之保全制度，乃司法權核心機能之一，不因憲法解釋、審判或民事、刑事、行政訴訟之審判而有異。』顯然大法官側重於司法權的屬性，進而由此衍生出大法官所創設的所有釋憲程序（包括統一解釋）都有暫時處分之適用。
註4：黃昭元教授亦認為：「為維護權力分立與制衡原則，憲政機關就其憲法職權之行使程序，原則上應享有規範形成的自主權，因此無法律保留原則之適用。此亦即釋字五三０號解釋所闡述「為實現審判獨立，司法機關應有其自主性」，所謂「司法自主性」之意旨所在。黃昭元著，〈真調會條例釋憲案鑑定意見—急速處分部分〉，《月旦法學雜誌》，第117期，2005年2月，頁33。
註5：惟亦有學者認為違憲審查程序屬「法律保留」事項，如許宗力教授於較早之文章中認為：「當憲法承認釋憲制度，同時對該制度具體內涵又語焉不詳或保持沈默時，形塑釋憲制度具體內容的工作，基本上是落到立法者身上，而不是任由釋憲者自己在程序自治（Verfahrensautonomie）的旗號下，以內規方式一肩扛下來。我國憲法是對釋憲制度具體內涵保持沈默的典型。」參許宗力著，〈大法官釋憲權行使的程序及範圍—從大法官審理案件法與修正草案之檢視談起〉，《憲法與法治國行政》，元照出版，1999年3月，頁89；惟自2003年許宗力教授被提名擔任司法院大法官後，在許宗力大法官任內，大法官們所做出釋字第585號、第599號解釋中認為釋憲者無待立法者明文即可自行創設違憲審查制度之暫時權利保護，卻未見許大法官提出反對意見，是否其已改變先前之見解，吾人即不得而知了；另吳庚教授認為：「當程序規定不完備時，憲法法院不能自創規則，而應受一般訴訟法尤其是民事訴訟法的拘束，因此之故，論者遂謂憲法法院不是其程序的主宰者（Herr des Verfahrens）。」吳庚著，《憲法的解釋與適用》，自版，2004年6月三版，頁339。
註6：從1948年10月到1958年7月將近10年間，大法官釋憲程序的成文規範根本就是大法官於1948年自行發佈的「司法院大法官會議規則」，而非任何法律的明文依據。
註7：吳信華教授認為：「大法官若欲自行創設程序，應依一般訴訟法之法理，就審判之主體、程序、要件及效果等程序法上爭點，詳加說明，而不能、亦不應泛泛地以其為程序之主宰者，或先前有相關案例即導致相關結果，否則訴訟程序合法性若有爭議，大法官作為公正獨立釋憲機關之地位亦恐將被質疑。」參吳信華著，〈真調會條例急速處分的憲法訴訟問題〉，《國立中正大學法學集刊》，第18卷，2005年4月，頁163。
註8：且其亦於註3中說明，在德國亦不乏學者主張憲法法院法之定暫時狀態假處分並不適用於機關爭議及具體規範審查之情形，惟聯邦憲法法院向來認為此為『一般性的程序規範』，即所有程序皆得請求。
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李念祖，〈釋憲者創造暫時處分的意義〉，《台灣本土法學雜誌》，2005年7月，第72期。
李念祖，〈大法官不應登載立法性質之急速處分〉，《月旦法學雜誌》，2005年2月，第117期。
陳愛娥，〈憲法解釋案中之急速處分的要件—對真調會條例應否為暫時處分的鑑定意見〉，《月旦法學雜誌》，第117期，2005年2月。
蔡宗珍，〈我國釋憲程序中有關保全程序爭議鑑定意見書〉，《月旦法學雜誌》，第117期，2005年2月。
許士宦，〈定暫時狀態處分之基本構造〉，《台灣本土法學雜誌》，第58期，2004年5月。
徐正戎、李怡諄，〈憲法訴訟法草案評析-從憲法解釋效力談起〉，《月旦法學雜誌》，2007年6月，第145期。
湯德宗，〈大法官得否命『暫時停止適用』法律？-真調會條例鑑定意見書（一），《月旦法學雜誌第117期》。
吳志光，〈倚天既出，誰與爭鋒-大法官釋憲權與暫時處分-簡評釋字第五九九號解釋-〉，《台灣本土法學雜誌》，2005年7月，72期。 |
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