國家考試即將到來，剛剛修正通過不久的擔保物權，自然也就成為考生在物權法這一科中，所集中火力衝刺的對象。不過，擔保法並不等於物權法，事實上，從歷屆考題觀察，所有權的部分，特別是通則的部分，出題機率向來是物權法之冠，因此，當考生忙於記憶新修正的擔保法條文時，請別忘了在考前撥一點時間，複習一下物權法的其他部分。
本文就以所有權通則為範圍，進行簡要的回顧，並且以最近在物權法領域發表新教科書（物權法新論，2006年8月）及新文章（所有權通則之探討，台灣本土法學第89期，2006年12月）的吳光明教授為中心，進一步整合2006年的最新修正草案，提供考生可能在關注擔保法之餘，所遺漏的，近來所有權通則的新發展。
|
一、所有權的特性
（一）所有權是一般而全面地支配其客體的物權
（二）所有權具有對抗一切人的權利
（三）所有權具有排他性
（四）所有權具有整體性
（五）所有權具有彈力性
（六）所有權具有永久性
二、所有權的權能：第765條
（一）使用
1、使用義務：土地法第89條
2、使用限制：土地法各種編定土地
（二）收益：第766條
（三）處分
1、事實上處分
2、法律上處分
（四）排除他人干涉：第765條「法令」？
1、包括民法第148條、第789條至第796條等民法規定（吳光明）
2、不包括（廣義）民法規定（蘇永欽）
三、所有權的請求權
（一）物上請求權
1、所有物返還請求權：第767條前段
（1）權利人：物的所有人
A、並非一身專屬權
B、代理人、代位權人、破產管理人、遺產管理人皆得行使
（2）義務人：無權占有或侵奪其所有物之人
（3）標的物：具有適合返還的性質
（4）效力：
A、使義務人（占有人）交付原物於權利人（所有人）
B、請求占有的移轉，而非所有權的移轉
C、權利人與義務人的關係「準用」第952條至第959條（占有人間的關係）（吳光明）
（A）嚴格來說應該是「類推適用」
（B）甚至是「直接適用」（蘇永欽）
C、有無消滅時效？
（A）肯定說：15年（第125條）
（B）否定說：所有物返還請求權與所有權同在，在所有權存續期間內，隨時不斷發生，不應罹於時效而消滅（吳光明、多數說）
2、除去妨害請求權：第767條中段
（1）義務人是以占有以外的方法妨害所有權的內容實現
（2）必須考慮義務人是否出於故意或過失（？）（吳光明）
（3）必須有妨害所有權行使的行為（？）（吳光明）
（4）必須所有人對於妨害行為無容忍義務（例如：社會共同生活、相鄰關係）
（5）效力：法院依法強制義務人負擔費用除去妨害結果。
（6）已登記不動產所有人的除去妨害請求權，雖然與釋字第107號解釋無關，但也沒有消滅時效的適用。
3、防止妨害請求權：第767條後段
（1）又稱「妨害預防請求權」
（2）效力：法院判決令義務人消除妨害的原因
（二）其他物權的請求權？
1、明示其一（第858條）、排除其他？
2、修正草案：
（1）增訂第767條第2項：「前項規定，於所有權以外之物權，準用之。」
（2）刪除第858條
四、所有權的取得時效
（一）動產所有權的取得時效：第768條
1、不適用善意取得，但適用取得時效的動產：
（1）因繼承而取得
（2）因無償而取得：善意取得只適用於有償的交易關係（？）（吳光明）
（3）誤以為無主物
2、必須是自主占有（以所有的意思而占有）
（1）不以表示為必要
（2）但須和平＋公然（？）
3、必須是繼續占有（修正草案）
4、必須經過一定時間
（1）現行法：5年
（2）修正草案：10年／占有之始善意無過失：5年（修正草案第768條之1）
5、必須是他人的動產
（1）法人可以是權利人
（2）公有物可以是標的物（除非不得私有）
（二）不動產所有權的取得時效：第769條、第770條
1、必須是自主占有（以所有的意思而占有）
（1）不以表示為必要
（2）但須和平＋公然（修正草案）（？）
2、必須是繼續占有
3、必須經過一定時間：20年／占有之始善意無過失：10年
4、必須是他人未登記的不動產
五、取得時效的中斷：第771條
（一）不以所有意思而占有
（二）非和平或非公然占有（修正草案）
（三）自行中止占有
（四）占有被他人侵奪
1、應擴張為：「非基於自己意思而喪失占有」（修正草案）
2、例外：依第949條或第962條回復占有
（五）占有被他人起訴（修正草案）
1、視為不中斷：第131條
2、終結時重行起算：第137條第2項（修正草案準用）
六、其他財產權的取得時效：第772條
（一）排除準用：
1、人格權、身分權
2、法律規定不得時效取得（例如：不表見或不繼續的地役權、留置權）
3、一次行使立即歸於消滅（例如：撤銷權、解除權、買回權、選擇權）
4、一身專屬（例如：請求扶養權、基於身分關係而受領退休金的權利）
5、行使權利前無法觸及權利標的物（例如：抵押權）（？）
6、必須支付一定對價才能成立（例如：租賃權）（？）
（二）是否限於「他人未登記的不動產」？
1、肯定說
2、否定說（修正草案）：「未登記之土地，無法申請為取得地上權之登記，故時效取得地上權不以占有他人未登記之土地為必要」（60台上4195判例）、「時效取得本在鼓勵資源之有效率使用，鼓勵和平及公然繼續使用土地之占有人，並不因其占有之土地為已登記或未登記，而有所不同」（謝哲勝、吳光明）
七、取得時效制度的反省
（一）不動產的取得時效完成，只取得「登記請求權」，實務上幾乎不可能成功取得所有權，應予廢除（陳志雄）；而動產的取得時效制度則有必要性，足見同樣是取得時效制度，動產與不動產應該分別對待處理（吳光明）
（二）應該進行更根本的政策討論，例如取得時效制度的存廢問題，或原則性的調整，或標的物的擴張或限制等（蘇永欽）
（三）權利的名義如果不生疑慮，取得時效制度根本派不上用場（曾世雄）
|
本篇文章共1頁
