壹、股東提案權
一、案例事實
A股份有限公司股東甲，持有該公司已發行股份總數百分之二，於該公司召開股東常會前，依公司法規定提出如下議案：「建請於本次股東常會後六十日內召開臨時股東會，全面改選董事，請公決。」並輔以兩百字之說明。A公司董事會收到議案後，卻未將其列入股東常會議案，試問：董事會此舉有無理由？
二、公司法第一七二條之一
(一)第一七二條之一之增訂應值肯定
王文宇師認為股東會原則上由董事會召集，且通知及公告應載明召集事由。影響所及，長久以來股東會之議程及決議事項多由董事會主導，似為順理成章之事。然而由於股東沒有事前之提案權，從而此等重大事項僅能消極等待董事會排入議程，無法落實「股東民主」之理念，就此而言，第一七二條之一「股東提案權」之增訂應值肯定。
(二)股東提案權之要件
第一七二條之一第一項規定：「持有已發行股份總數百分之一以上股份之股東，得以書面向公司提出股東常會議案。」王師認為解釋上如數位股東持有股份總數之和達百分之一以上，亦應不括在內，從而不以一人為限。
再者，為防止提案過於冗長，股東所提議案以三百字為限，所稱三百字，包括理由及標點符號，且若所提議案超過三百字者，該提案不列入議案。
王師表示，應注意者係，並非所有之公司事務股東皆能置喙，否則將反有礙公司之經營，對於大型且股權分散之公司更是如此，從而本條第四項亦規定有三款董事會得不列為議案之情事。惟對於第一款所謂「非股東會所得決議者」之排除事由，解釋上即產生疑義。如放寬解釋，此款可能解釋為凡法律即章程未規定屬於股東會權限時，均不得提出，使本條得以適用之情形大幅縮減；然亦可能採取完全相反之解釋，惟此時之問題則係可能導致股東會大幅介入公司經營，形成董事會與股東會間有關權限劃分之爭議，未來究竟某些股東提案應否列為議案？以及這些議案是否具有拘束公司之效力？亦或僅係供公司參考之建議事項？凡此問題均待主管機關釐清，否則勢將滋生爭議。然此問題，王師認為本質上涉及我國公司法制於分權設計之重大疏漏。
此外，尚有疑義者係，若董事會未依本條第五項之規定將合於形式之議案列入開會通知，或未在股東會說明其未列入之理由，依現行第六項之法律效果僅係處罰公司負責人罰鍰，針對該議案究應如何處理並未明文規定，對股東提案權人之保障不夠周延。
三、案例解析
本案設例之情形，其一問題在於甲之提案，究係一個或兩個議案？蓋第一七二條之一第一項但書規定：「但以一項為限，提案超過一項者，均不列入議案。」就此而言，王師認為乍看之下，甲之提案內容似為兩項議案，分別為「於本次股東會後六十日內召開臨時股東會」及「全面改選董事」。然事實上，本項提案之核心內容應係在於臨時會之召開而非改選董事。換言之，改選董事乃請求召開臨時股東會之理由與目的，而非提案本身，故本案應屬於一項議案。
其二之問題在於，所提案之內容，是否係股東會所得決議者？反對者可能認為，依第一七三條第一項規定，少數股東請求召開臨時股東會尚須持有已發行股份總數百分之三，而股東提案權之門檻僅係百分之一，故不應許為之。然王師認為，股東提案權之立法係為使股東提出股東會之議案，避免過往僅能消極等待董事會排入議程。且該提案亦僅系列入議程，之後尚須經由股東常會表決方為定案，故應無不許之理。從而本案A公司董事會未將甲之提案列入股東會，為無理由。
貳、董事會之臨時動議
一、實務見解
(一)經濟部
經濟部一九八五年二月二日(七四)商○七八五○五號函釋：「二、復查公司法第一七二條第四項(二○○一年修正前)規定，股東會改選董事、監察人之事項，應在召集事項中列舉，不得以臨時動議提出，惟於董事會選舉常務董事尚乏類似之規定。則股份有限公司補選常務董事於董事會中以臨時動議方式為之，尚無違法。」林國全師認為本函釋雖係針對補選常務董事議案，但應可推衍認為經濟部就董事會以臨時動議所提議案作成決議，係採並無程序瑕疵之見解。
(二)法務部
對於上述經濟部之函釋，法務曾以一九九三年八月二日(八二)律決一六○二一號函表達如下質疑：「說明三、次查…固經貴部(經濟部)於一九八五年二月二日(七四)商○七八五○五號函釋有案；惟公司法第二○四條僅規定董事會之召集應載明之事由，而未如同法第一七二條第四項明定召集事由得列臨時動議，因此亦未設但書之禁止規定，是否為立法時之疏漏？如係疏漏，則可否類推適用上開條項規定及何種事項不得以臨時動議提出？宜請貴部本於職權自行審酌之？」
(三)小結
林國全師認為觀諸公開資料，並未見經濟部對於法務部上述質疑有所回應，應可認為經濟部對此問題仍維持「不構成程序瑕疵」之立場。
二、林師見解
林師結論上肯認經濟部之見解，蓋其認為公司法就董事會未如公司法第一七二條第五項明定不得以臨時動議提出之事項，並非立法疏漏，而係考量股東之出席股東會，與董事之出席董事會，其權利義務性質有本質上之不同所致，從而亦無探討應否類推適用之必要。
(一)股東之出席股東會
股東之出席股東會，係股東之權利而非義務。第一七二條各項之規定期目的在於使股東會前知悉該次股東會所欲作成決議之事項，股東乃得因此評估該等事項對其有無重大利害關係，而形成有無必要排除其他事務親自或授權他人代理出席股東會，行使表決權之決定。惟得於開會當場提出臨時動議，乃係一般會議之常態。且股東會因有期前通知義務，故自發出開會通知至開會當天乃有時間上之空檔。若有未及於開會通知載明，而有必要提請股東會作成決議之事項，乃宜允許於開會當場以臨時動議提出，蓋允許就召集通知未載明之事項，以臨時動議提出而作成決議，有股東會開會經濟之效益。
惟若就得以臨時動議提出之事項完全不予規範，則可能遭致惡用。蓋董事會就預期將有股東杯葛反對，不易通過之議案，刻意不於召集通知載明，使有可能杯葛反對之股東，可能評估該次股東會之議案對其並無重大利害關係，而放棄該次股東會之權利行使。
為避免上述情形，倘違反第一七二條第五項，仍以臨時動議之方法議決不得以臨時動議議決之事項，構成第一八九條所定之程序瑕疵，股東得訴請法院撤銷該決議。
(二)董事之出席董事會
董事與公司間為委任關係。董事之基本職責，即為以董事會構成員之身份，出席董事會，以多數決方法，作成董事會決議，而形成公司業務執行決定。從而董事之出席董事會，不僅係其權利，亦係董事之義務。出席董事會之董事，若認為以臨時動議提出之事項事出突然，尚未能充分思慮以形成贊否之決定，自應予以反對，阻止該議案之成立。反之，未出席董事會之董事，係違背其出席義務在先，林師認為並不宜，且亦無必要，允許其得主張該以臨時動議提出所作成之決議，構成召集程序瑕疵，而否認該決議之效力。
參、從屬公司少數股東之代位訴訟權
一、案例事實
甲乙兩家公司之董事有半數以上由相同人員擔任；且乙公司之人事、業務及財務為甲上市公司所控制。若甲公司因財務困難，為避免股票價格下跌，遂使乙公司買進甲公司之股票進行護盤，致乙公司損失新台幣五千萬元，問：乙公司之少數股東得如何維護其權益？
二、前言
觀諸企業集團之統治構造，控制公司及其負責人實居於整體關係企業之統一指揮頂點，得以控制從屬公司之重要人事及業務執行，並決定及分配整體集團利益之歸屬，而使原本具有獨立法人格之各個關係企業，實際上成為同一經濟實體。若控制公司直接或間接使從屬公司為不合營業常規或其他不利益之經營，未於會計年度終了時為適當補償，致從屬公司受有損害，亦難期待從屬公司之負責人會對控制公司請求賠償，因此，公司法特別建制從屬公司少數股東之保護機制，賦予從屬公司少數股東得以自己名義行使從屬公司之權利，而具有代位訴訟權。
三、代位訴訟之當事人
就代位訴訟原告資格而言，公司法第三六九條之四第三項已有規定，自本條項文義觀之，原告股東所持有之股份，應以有表決權股份為限，惟解釋上並不以單一股東持有為必要；然就代位訴訟之被告而言，依本條第一項、第二項之規定，係指控制公司及其負責人。所謂控制公司，不論本國公司或外國公司皆包括在內；至於所稱負責人，解釋上應指實際使從屬公司為不合營業常規或其他不利益經營之董事長、董事、執行業務股東或經理人等而言。而王志誠師更認為，在立法論上，應使實際上掌控公司經營權之幕後董事，亦負與董事相同之義務及責任，以填補法律漏洞。
惟有問題者係，雖第三九六條之五要求受有利益之該他從屬公司於其所受利益限度內，就控制公司應負之賠償，負連帶責任，但卻未明文規定從屬公司少數股東亦得對該他從屬公司行使代位訴訟權。王師認為解釋上，為貫徹保護從屬公司少數股東之規範意旨，應認為從屬公司之少數股東得類推適用第三六九條之四第三項之規定，而對該他從屬公司行使代位訴訟權。
四、不合營業常規或不利益經營之認定
第三六九條之四及第三六九條之五係以不合營業常規或其他不利益經營作為補償責任或賠償責任之要件。王師認為就所謂不合營業常規，抬高價格買進及抑低價格賣出為其適例，但其規範功能應不限於此，從而法院應於具體個案中，依價值判斷予以具體化，以發揮其彈性規範功能。
就此，臺灣臺北地方法院九十四年金字第3號判決表示：「兩家公司負責人丙對於金禾公司、益華公司財務狀況應知之甚詳，其於益華公司財務狀況不佳之際，猶執意以金禾公司名義融資大量買進益華公司股票，致造成金禾公司虧損，顯非投資研判錯誤，而係為拉抬益華公司股價未成所致，此種行為，不能認為係一般投資行為，對金禾公司而言，此種行為顯然侵害該公司利益，蓋金禾公司與益華公司負責人相同，金禾公司既明知益華公司財務不佳，於此情形下猶執意融資購買益華公司股票，顯與一般正常合理經營業務之經驗法則不符，而金禾公司與益華公司間因交叉持股情形，其負責人復屬相同，確有從屬關係，已如前述，益華公司對此亦不否認，是益華公司負責人利用此一機會使從屬公司即金禾公司大量融資購買控制公司即益華公司股票，確有不符營業常規行為情形，對金禾公司因此所生之損害，依上揭公司法第三百六十九條之四規定意旨，自應負損害賠償責任。」是以，若控制公司明知財務狀況不佳之際，而使從屬公司融資購買控制公司之股票，藉以拉抬或護盤，不僅非一般投資行為，亦與一般正常合理經營業務之經驗法則不符，構成不合營業常規行為。
五、案例解析
本件甲乙兩家公司之董事有半數以上由相同人員擔任，依第三六九條之三第一款之規定，推定該兩家公司為具有控制與從屬關係之公司。又因甲公司控制乙公司之人事、業務及財務經營，依第三六九條之二第二項之規定，甲公司為控制公司而乙公司為從屬公司，且控制公司於財務狀況不佳之際，使從屬公司進行護盤而買進股票，不僅非一般投資型，亦顯與一般正常合理經營業務之經驗法則不符，構成不合營業常規行為，若甲公司未依規定予以適當補償，(一)少數股東得：1、依第三六九條之四第三項之規定，對甲公司及其負責人提起代位訴訟；2、該當第二一四條規定之少數股東，得以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟，倘監察人自請求之日起，三十日內不提起訴訟時，該少數股東及得為公司提起代位訴訟；(二)因第二十三條第一項規定要求公司負責人對公司應負善管義務及忠實義務，惟本件乙公司負責人以公司資金為甲公司進行護盤，顯已違反其應盡之注意義務標準，乙公司得向之請求損害賠償。 |
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