◎爭點:案件究竟是否為§376之案件,應以何者作為判斷基準?
舉個例子:檢察官訴的是殺人未遂,二審審理時候變更起訴法條以普通傷害既遂判決。如果是殺人未遂,可以上三審;但如果是普通傷害既遂(三年以下),就因為§376第1款之規定而不能上三審。那到底可不可以?有三說,大法官解釋與實務通說採第三說,我們亦挑重點僅介紹該說:
(一)起訴法條標準說
(二)判決標準說
(三)爭議標準說(大法官解釋、實務通說)
此說認為就看當事人在言詞辯論終結前有沒有吵啦!以當事人提出罪名之爭執,並主張其非屬於第§376之案件為準。如當事人主張其非屬於§376之案件,而法院仍以§376之罪名為判決者,還是可以上三審。
※釋字第60號解釋文
最高法院所為之確定判決有拘束訴訟當事人之效力,縱有違誤,亦僅得按照法定途徑聲請救濟。惟本件關於可否得以上訴於第三審法院,在程序上涉及審級之先決問題,既有歧異見解,應認為合於本會議規則第四條之規定予以解答。查刑法第六十一條所列各罪之案件,經第二審判決者,不得上訴於第三審法院,刑事訴訟法第三百六十八條定有明文,倘第二審法院判決後檢察官原未對原審法院所適用之法條有所爭執而仍上訴,該案件與其他得上訴於第三審之案件亦無牽連關係,第三審法院不依同法第三百八十七條予以駁回,即與法律上之程式未符。至案件是否屬於刑法第六十一條所列各罪之範圍,尚有爭執者,應視當事人在第二審言詞辯論終結前是否業已提出,如當事人本已主張非刑法第六十一條所列各罪,第二審仍為認係該條各罪之判決者,始得上訴於第三審法院。
※最高法院45年度第5次民、刑庭總會會議決議(五)
提案:院長交議:
就第一、二審所認定之事實,顯然不屬於刑法第六十一條之案件,而一、二兩審判決書均誤引該條所列舉之罪刑,當事人在第二審言詞辯論終結前,亦未有爭執者,在此種情形之下,有無釋字第六十號解釋之適用;本院刑一庭與刑二庭之見解不一致,特提付討論以資劃一。
決議:
就第一、二審所認定事實,顯然不屬於刑法第六十一條之案件,而一、二兩審判決書均誤引該條所舉之罪刑,當事人在第二審言詞辯論終結前,亦未有爭執者,無司法院大法官會議釋字第六十號解釋之適用。
※48年台上字第1000號判例
檢察官在原審言詞辯論終結前,未就起訴法條有所爭執,即按確認之事實又非顯然不屬於刑法第六十一條之案件,即經原審判決,即不得上訴於第三審法院。