釋字第 778號 【醫藥分業下之醫師藥品調劑權案】
  • 重要性:
解釋日期: 2019/6/14 上午 12:00:00
解釋爭點: 一、藥事法第102條第2項限制醫師藥品調劑權,是否牴觸憲法第15條保障人民工作權之意旨? 二、藥事法施行細則第50條及行政院衛生署食品藥物管理局100年4月12日FDA藥字第1000017608號函對於藥事法第102條第2項「醫療急迫情形」之解釋,是否逾越母法之授權、增加法律所無之限制而違反憲法第23條法律保留原則?
解釋文:
藥事法第102條第2項規定:「全民健康保險實施2年後,前項規定以在中央或直轄市衛生主管機關公告無藥事人員執業之偏遠地區或醫療急迫情形為限。」限制醫師藥品調劑權,尚未牴觸憲法第23條比例原則,與憲法第15條保障人民工作權之意旨,尚無違背。   藥事法施行細則第50條及行政院衛生署食品藥物管理局(現已改制為衛生福利部食品藥物管理署)中華民國100年4月12日FDA藥字第1000017608號函說明三對於藥事法第102條第2項醫療急迫情形之解釋部分,均為增加法律所無之限制,逾越母法之規定,與憲法第23條法律保留原則之意旨不符。上開施行細則規定應自本解釋公布之日起,失其效力;上開函應自本解釋公布之日起,不再援用。
解釋理由書:

事實背景

1. 聲請人毛慧芬為臺北市某婦產科診所負責醫師,臺北市政府 衛生局認其對某病人調劑給藥不符合藥事法第 102 條第 2 項 規定所稱「無藥事人員執業之偏遠地區」或「醫療急迫情形」 之例外情況,以其違反藥事法第 37 條第 2 項前段有關「調劑 藥品應由藥師為之」規定為由,依同法第 92 條第 1 項規定, 對聲請人裁處新臺幣 3 萬元罰鍰。

2. 聲請人不服,經用盡審級救濟途徑後,認確定終局判決所適 用之藥事法第 102 條第 2 項有牴觸憲法第 15 條及第 23 條規 定之疑義,並認確定終局判決所適用之藥事法施行細則第 50 條規定及行政院衛生署食品藥物管理局 100 年 4 月 12 日 FDA 藥字第 1000017608 號函說明三均有違反法律

系爭規定:

藥事法第102條第2項規定:「全民健康保險實施2年後,前項規定(按:即醫師得依自開處方,親自為藥品之調劑之規定)以在中央或直轄市衛生主管機關公告無藥事人員執業之偏遠地區或醫療急迫情形為限。」(下稱系爭規定一)

 

藥事法施行細則第50條:「本法第102條第2項所稱醫療急迫情形,係指醫師於醫療機構為急迫醫療處置,須立即使用藥品之情況」(下稱系爭規定二),及行政院衛生署食品藥物管理局(下稱食藥局,現已改制為衛生福利部食品藥物管理署)100年4月12日FDA藥字第1000017608號函:「……說明三、另依據藥事法施行細則第50條,所謂醫療急迫情形,係指醫師於醫療機構為急迫醫療處置,須立即使用藥品之情況。而所稱『立即使用藥品』,係指醫師於急迫醫療處置時,當場施與針劑或口服藥劑」(下稱系爭函)

解釋理由書

聲請人毛慧芬為臺北市某婦產科診所負責醫師,臺北市政府衛生局認其對原因案件之病人調劑給藥不符合藥事法第102條第2項規定:「全民健康保險實施2年後,前項規定(按:即醫師得依自開處方,親自為藥品之調劑之規定)以在中央或直轄市衛生主管機關公告無藥事人員執業之偏遠地區或醫療急迫情形為限」(下稱系爭規定一)所稱「無藥事人員執業之偏遠地區」或「醫療急迫情形」之例外情況,以其違反同法第37條第2項前段有關「調劑藥品應由藥師為之」規定為由,依同法第92條第1項規定,對聲請人裁處新臺幣3萬元罰鍰。聲請人不服,提出異議,申請復核,經臺北市政府衛生局核定維持原裁罰處分後,續行提起訴願及行政訴訟,均遭駁回,終經臺北高等行政法院103年度簡上字第105號判決(下稱確定終局判決)以上訴無理由駁回確定。

  聲請人認確定終局判決所適用之系爭規定一有牴觸憲法第15條及第23條規定之疑義,並認確定終局判決所適用之藥事法施行細則第50條:「本法第102條第2項所稱醫療急迫情形,係指醫師於醫療機構為急迫醫療處置,須立即使用藥品之情況」(下稱系爭規定二),及行政院衛生署食品藥物管理局(下稱食藥局,現已改制為衛生福利部食品藥物管理署)100年4月12日FDA藥字第1000017608號函:「……說明三、另依據藥事法施行細則第50條,所謂醫療急迫情形,係指醫師於醫療機構為急迫醫療處置,須立即使用藥品之情況。而所稱『立即使用藥品』,係指醫師於急迫醫療處置時,當場施與針劑或口服藥劑」(下稱系爭函),均有違反法律保留原則之疑義,向本院聲請解釋憲法,經核與司法院大法官審理案件法(下稱大審法)第5條第1項第2款人民聲請解釋憲法之要件相符,應予受理,爰作成本解釋,理由如下:

一、系爭規定一尚未牴觸憲法保障人民工作權之意旨

  憲法第15條規定人民之工作權應予保障,人民有從事工作及選擇職業之自由(本院釋字第404號、第510號、第612號及第637號解釋參照)。按對職業自由之限制,因其內容之差異,在憲法上有寬嚴不同之容許標準。關於從事工作之方法、時間、地點、內容等執行職業自由,立法者為追求一般公共利益,非不得予以適當之限制。至人民選擇職業之自由,如屬應具備之主觀條件,即從事特定職業之個人本身所應具備之專業能力或資格,且該等能力或資格可經由訓練培養而獲得者,例如知識、學位、體能等,立法者欲對此加以限制,須有重要公共利益存在。至人民選擇職業應具備之客觀條件,即對從事特定職業之條件限制,非個人努力所可達成,例如行業獨占制度,則應以保護特別重要之公共利益始得為之。此外,不論對人民執行職業自由之限制、選擇職業自由主觀條件之限制、選擇職業自由客觀條件之限制,所採之手段均須與比例原則無違(本院釋字第649號解釋參照)。

  醫師診治病人,於全民健康保險實施滿2年之前,除診察、盡告知義務、施行治療(諸如直接用藥)、開立處方箋之外,尚有以診治為目的而為調劑,並交付藥劑之完整權責(醫師法第11條、第12條、第12條之1、第13條、第14條及藥事法第102條參照)。是醫師以診治病人之目的,調劑藥品,交予服用,向來為其整體醫療行為之一部分,係醫師執行職業之方法與內容,受憲法第15條工作權之保障。

  系爭規定一明定:「全民健康保險實施2年後,前項規定以在中央或直轄市衛生主管機關公告無藥事人員執業之偏遠地區或醫療急迫情形為限。」故於全民健康保險實施滿2年後,醫師除於無藥事人員執業之偏遠地區或醫療急迫情形外,不得為藥品之調劑,乃對醫師從事診治病人所為執行職業自由之限制。此項限制,立法者如為追求一般公共利益,且該限制有助於目的之達成,又別無其他相同有效達成目的而侵害較小之手段可資運用,而與其所欲維護公益之重要性亦合乎比例之關係時,即無違於比例原則(本院釋字第738號解釋參照)。

  查系爭規定一於75年行政院函請立法院審議之「藥物藥商管理法修正草案」中原無相關規定,嗣立法院內政、司法兩委員會於78年12月20日第84會期第6次聯席審查「藥物藥商管理法修正草案」會議中,決議將「藥物藥商管理法」之名稱修正為「藥事法」,又於81年7月8日第89會期第13次聯席審查會議中,決議增列第102條第2項:「全民健康保險實施2年後,前項規定以在省(市)衛生主管機關公告無藥事人員執業之偏遠地區或醫療急迫情形為限」(立法院公報第79卷第62期,第19頁;第81卷第57期,第396頁參照)。嗣於89年4月11日立法院為配合臺灣省政府功能業務與組織之調整,決議將上開規定修正為系爭規定一(立法院公報第89卷第16期,第36頁、第39頁參照)。綜觀立法過程之討論,系爭規定一係為推行醫藥分業制度而設,使診療與調劑分離,讓藥師得以其專業知識技能,核對及複查醫師開立之處方,以保障民眾之用藥安全(立法院公報第81卷第57期,第380頁、第381頁、第383頁、第385頁、第386頁及第388頁;藥師法第16條及第18條規定參照)。核其目的洵屬正當。

  系爭規定一所採取限制醫師藥品調劑權之手段,使藥師得以在調劑藥品過程中再次確認用藥之正確性,有助於目的之達成,且已無其他相同有效並較溫和之手段可達成目的,尚難謂逾越必要之程度。又系爭規定一固限制醫師之藥品調劑權,但尚非涉及醫師執行職業內容與方式之全部或核心(如:診斷病因、施行治療、開給方劑),是衡量醫師工作權因此所受之損害,相對於該規定所欲維護之公益,亦難認立法者採取手段所造成之損害與其所欲達成目的之利益顯失均衡。

  綜上,系爭規定一尚未牴觸憲法第23條比例原則,與憲法第15條保障人民工作權之意旨,尚無違背。

二、系爭規定二及系爭函均違反法律保留原則

  對人民自由權利之限制,應以法律或法律明確授權之命令為之(本院釋字第394號、第443號、第559號、第710號及第711號解釋參照)。主管機關依法律授權訂定之施行細則,或依職權頒布之解釋函令,如涉及對人民權利之限制,須依一般法律解釋方法,並符合相關憲法原則及母法意旨,始與法律保留原則無違(本院釋字第566號、第611號及第751號解釋參照)。

  主管機關依藥事法第105條規定訂定施行細則,於系爭規定二明定:「本法第102條第2項所稱醫療急迫情形,係指醫師於醫療機構為急迫醫療處置,須立即使用藥品之情況」,並以系爭函闡釋系爭規定二所稱「立即使用藥品」,係指「醫師於急迫醫療處置時,當場施與針劑或口服藥劑」。是透過系爭規定二及系爭函之闡釋,系爭規定一所稱之醫療急迫情形,一律僅限於醫師於醫療機構為急迫醫療處置時,須「立即」、「當場」施與針劑或口服藥劑之情況。

  惟系爭規定一所稱「醫療急迫情形」之發生,情況多端,病人急需使用藥品之情況,未必僅限於「立即」、「當場」。即令主管機關亦自認,病人有醫療急迫情形時,除須「立即」、「當場」使用藥品外,如於其可取得藥師調劑藥品服務前,仍須接續服用藥品始能避免危害其生命身體健康者,醫師得另外給予備用藥品(衛生福利部108年2月12日衛授食字第1079039725號復中華民國醫師公會全國聯合會函參照)。足見系爭規定二及系爭函,一律將醫療急迫情形限於醫師為急迫醫療處置,須立即使用藥品、當場施與針劑或口服藥劑之情況,過度限縮系爭規定一所稱「醫療急迫情形」之意義,均為增加法律所無之限制,牴觸母法為因應緊急醫療需要及保障病人整體權益之意旨,逾越母法之規定,與憲法第23條法律保留原則之意旨不符。系爭規定二應自本解釋公布之日起失其效力,系爭函應自本解釋公布之日起不再援用。

三、併此指明部分

  系爭規定一旨在實施醫藥分業政策。此項政策乃立法選擇,釋憲機關原則上應予尊重,在未變更此項政策之前,有關機關應本於系爭規定一之立法意旨,儘速貫徹社區藥局之可近性與方便性,以保障民眾得及時取得藥師調劑藥品服務之權益。於上開制度未臻完備前,有關機關亦應配合醫藥分業實際發展程度,衡酌系爭規定一醫師得例外調劑藥品之範圍是否足敷病人醫療權益維護之最高利益,適時檢討並為合理之調整。併此指明。

 

【釋字第778解釋重點摘要】

  1. 憲法第15條規定人民之工作權應予保障,人民有從事工作及選擇職業之自由(本院釋字第404號、第510號、第612號及第637號解釋參照)。按對職業自由之限制,因其內容之差異,在憲法上有寬嚴不同之容許標準。關於從事工作之方法、時間、地點、內容等執行職業自由,立法者為追求一般公共利益,非不得予以適當之限制。至人民選擇職業之自由,如屬應具備之主觀條件,即從事特定職業之個人本身所應具備之專業能力或資格,且該等能力或資格可經由訓練培養而獲得者,例如知識、學位、體能等,立法者欲對此加以限制,須有重要公共利益存在。至人民選擇職業應具備之客觀條件,即對從事特定職業之條件限制,非個人努力所可達成,例如行業獨占制度,則應以保護特別重要之公共利益始得為之。
  2. 是醫師以診治病人之目的,調劑藥品,交予服用,向來為其整體醫療行為之一部分,係醫師執行職業之方法與內容,受憲法第15條工作權之保障。
  3. 系爭規定一明定:「全民健康保險實施2年後,前項規定以在中央或直轄市衛生主管機關公告無藥事人員執業之偏遠地區或醫療急迫情形為限。」故於全民健康保險實施滿2年後,醫師除於無藥事人員執業之偏遠地區或醫療急迫情形外,不得為藥品之調劑,乃對醫師從事診治病人所為執行職業自由之限制。
  4. 系爭規定一係為推行醫藥分業制度而設,使診療與調劑分離,讓藥師得以其專業知識技能,核對及複查醫師開立之處方,以保障民眾之用藥安全。核其目的洵屬正當。
  5. 系爭規定一所採取限制醫師藥品調劑權之手段,使藥師得以在調劑藥品過程中再次確認用藥之正確性,有助於目的之達成,且已無其他相同有效並較溫和之手段可達成目的,尚難謂逾越必要之程度。又系爭規定一固限制醫師之藥品調劑權,但尚非涉及醫師執行職業內容與方式之全部或核心(如:診斷病因、施行治療、開給方劑),是衡量醫師工作權因此所受之損害,相對於該規定所欲維護之公益,亦難認立法者採取手段所造成之損害與其所欲達成目的之利益顯失均衡。 綜上,系爭規定一尚未牴觸憲法第23條比例原則,與憲法第15條保障人民工作權之意旨,尚無違背。
  6. 主管機關依法律授權訂定之施行細則,或依職權頒布之解釋函令,如涉及對人民權利之限制,須依一般法律解釋方法,並符合相關憲法原則及母法意旨,始與法律保留原則無違。
  7. 主管機關依藥事法第105條規定訂定施行細則,於系爭規定二明定:「本法第102條第2項所稱醫療急迫情形,係指醫師於醫療機構為急迫醫療處置,須立即使用藥品之情況」,並以系爭函闡釋系爭規定二所稱「立即使用藥品」,係指「醫師於急迫醫療處置時,當場施與針劑或口服藥劑」。是透過系爭規定二及系爭函之闡釋,系爭規定一所稱之醫療急迫情形,一律僅限於醫師於醫療機構為急迫醫療處置時,須「立即」、「當場」施與針劑或口服藥劑之情況。
  8. 惟系爭規定一所稱「醫療急迫情形」之發生,情況多端,病人急需使用藥品之情況,未必僅限於「立即」、「當場」。即令主管機關亦自認,病人有醫療急迫情形時,除須「立即」、「當場」使用藥品外,如於其可取得藥師調劑藥品服務前,仍須接續服用藥品始能避免危害其生命身體健康者,醫師得另外給予備用藥品(衛生福利部108年2月12日衛授食字第1079039725號復中華民國醫師公會全國聯合會函參照)。足見系爭規定二及系爭函,一律將醫療急迫情形限於醫師為急迫醫療處置,須立即使用藥品、當場施與針劑或口服藥劑之情況,過度限縮系爭規定一所稱「醫療急迫情形」之意義,均為增加法律所無之限制,牴觸母法為因應緊急醫療需要及保障病人整體權益之意旨,逾越母法之規定,與憲法第23條法律保留原則之意旨不符。系爭規定二應自本解釋公布之日起失其效力,系爭函應自本解釋公布之日起不再援用。
  9. 系爭規定一旨在實施醫藥分業政策。此項政策乃立法選擇,釋憲機關原則上應予尊重,在未變更此項政策之前,有關機關應本於系爭規定一之立法意旨,儘速貫徹社區藥局之可近性與方便性,以保障民眾得及時取得藥師調劑藥品服務之權益。

 

 

 

釋字第778號解釋詹森林大法官提出之協同意見書摘要

醫師為診治病人而自行調劑藥品,在 82 年藥事法第 102條第 2 項(該規定於 89 年修正為系爭規定一)制定施行前, 向來為其工作之一部分。此由民國 32 年間頒布之藥劑師法 第33條規定:「醫師得自行調配藥品以為診療之用,無須請領藥劑師證書,但本法所定關於義務及懲處之規定仍適用之」 12、59 年間制定之藥物藥商管理法第 54 條規定:「藥品調劑, 應由藥劑師為之。但不含麻醉藥品者,得由藥劑生代之。非 藥劑師(生),不得為藥品之調劑。但醫師以診療為目的,並 具有第 57 條第 2 項所定調劑設備,依自開處方親自調劑者, 不在此限……」,及 56 年間修正之醫師法第 11 條前段規定: 「醫師非親自診察,不得施行治療、開給方劑或交付診斷書」及第 14 條規定:「醫師對於診治之病人交付藥劑時,應於容器或紙包上將處方號碼、年、月、日、用法、病人姓名及自己姓名或診療所逐一註明」,可資佐證。 直至82年間,藥物藥商管理法修正為藥事法時,始將原 藥物藥商管理法第54條第 1 項「藥品調劑,應由藥師為之。 但不含麻醉藥品者,得由藥劑生代之。」,移列至藥事法第37條第1項及第2項,且文字調整為:「藥品之調劑,應具有調 劑之處所及設備。前項調劑,應由藥師為之。但不含麻醉藥 品者,得由藥劑生為之。」,並增訂藥事法第102 條:「(一)醫師以診療為目的,並具有本法規定之調劑設備者,得依自 開處方,親自為藥品之調劑。(二)全民健康保險實施2年後,前項規定以在省(市)衛生主管機關公告無藥事人員執 業之偏遠地區或醫療急迫情形為限」。嗣於 89 年間為配合臺 灣省政府功能業務與組織之調整,將上開第 102 條之規定修 正為系爭規定一。換言之,自 82 年增訂藥事法第 102 條第 2項起,醫師藥品調劑權之行使,即受有一定之限制。 關於系爭規定一,首應指出者,因其並非對個人從事醫師職業、進入醫師職業市場時,非經個人努力所可達成條件 之限制,故應無涉三階理論中「職業選擇之客觀許可條件」。 其次,系爭規定一,就醫師之藥品調劑權,雖設有地點 與時機之限制,然該規定與醫師法第11條及第14 條,依舊肯認人民於取得醫師資格後,即具備有調劑藥品之資格與能力;亦即醫師欲行使其藥品調劑權時,並不以另外取得藥師之資格為必要條件,此由經衛生福利部公告無藥事人員執業之偏遠地區之診所、衛生所或醫務室醫師,縱未具備藥師資格,仍得依自開處方,親自為藥品調劑之情況,即可明瞭。因此,系爭規定一,亦非屬對於醫師行使藥品調劑權,須額 外具備其他專業能力或資格之「職業選擇主觀條件之限制」。 最後,衡諸醫師法第 11 條、第 12 條、第 12 條之 1、第 13 條、第 14 條及系爭規定一,亦可得知,醫師於診治病人 時,親自診察、施行治療、開給方劑、調配藥品與交付服用, 乃為其從事醫療行為之內容與方法,故就其中之藥品調劑所為之限制,係三階理論中對「執行職業自由所為之限制」

 

釋字第778號解釋許志雄大法官提出之協同意見書摘要

  1.  我國自本院釋字第 584 號解釋起,經第 634 號、第 649 號、第 702 號、第 711 號至第 738 號解釋,在有關職業自由規制之審理上,從規制之型態著眼,以「三階段理論」決定 違憲審查基準,儼然已成大法官一貫之立場。
  2. 三階段理論並非萬能,實際適用上存有不少問題,例如職業執行與職業選擇之規制未必可以截然劃分,主觀要件 與客觀要件之區分亦有模糊不清之處,而劃分後之審查基準 相差懸殊,影響至鉅,不盡合理,故應視情況彈性調整,避 免機械式適用。本院解釋即曾指出,對從事工作地點之執行 職業自由所為限制,若產生實質阻絕之結果而涉及職業選擇自由之限制,即應受較嚴格之審查(釋字第738 號解釋參照)。在統治手法高度化之今日,即使事後之間接、附隨規制,亦可能造成實質限制職業選擇自由之危險,故須立足於人權論之基礎,依各種情形,就「事物之性質」為更精密之分析從而選定適當之審查基準。況職業自由之規制目的有消極性與積極性之分,對審查基準之寬嚴亦會產生影響,於選擇審查基準時,宜列入考量,不能完全拘泥於規制型態。
  3. 系爭規定對於醫師藥品調劑權之限制,涉及是否侵害醫 師之職業自由問題。本號解釋理由書首先指出:「醫師以診治 病人之目的,調劑藥品,交予服用,向來為其整體醫療行為 之一部分,係醫師執行職業之方法與內容,受憲法第 15 條工 作權之保障。」言下之意,承認藥品調劑屬醫師職業活動之 固有範圍,故受工作權(職業自由)之保障。
  4. 其次,多數意見謂:「於全民健康保險實施滿 2 年後,醫 師除於無藥事人員執業之偏遠地區或醫療急迫情形外,不得 為藥品之調劑,乃對醫師從事診治病人所為執行職業自由之 限制。此項限制,立法者如為追求一般公共利益,且該限制 有助於目的之達成,又別無其他相同有效達成目的而侵害較 小之手段可資運用,而與其所欲維護公益之重要性亦合乎比 例之關係時,即無違於比例原則(本院釋字第 738 號解釋參 照)。」其依「三階段理論」,認系爭規定係對職業執行自由 之限制,應採第一階段寬鬆之審查基準。
  5. 然後,多數意見指出系爭規定「係為推行醫藥分業制度 而設,使診療與調劑分離,讓藥師得以其專業知識技能,核 對及複查醫師開立之處方,以保障民眾之用藥安全」,其目的 具正當性。末則以比例原則檢驗系爭規定,謂:「所採取限制醫師藥品調劑權之手段,使藥師得以在調劑藥品過程中再次 確認用藥之正確性,有助於目的之達成」、「已無其他相同有 效並較溫和之手段可達成目的,尚難謂逾越必要之程度」、 「固限制醫師之藥品調劑權,但尚非涉及醫師執行職業內容與方式之全部或核心(如:診斷病因、施行治療、開給方劑), 是衡量醫師工作權因此所受之損害,相對於該規定所欲維護 之公益,亦難認立法者採取手段所造成之損害與其所欲達成 目的之利益顯失均衡」,肯認系爭規定符合「適合性」、「必要 性」及「比例性」之要求,尚未牴觸比例原則,而與憲法第 15 條保障人民工作權之意旨無違。
  6. 然而,藥品調劑向來為醫師整體醫療行為之一部分,不能謂非醫師職業活動之重要內容。對醫師而言,藥品調劑與 個人人格價值之關聯性相當密切,且為分擔社會機能之重要 本事。就醫師藥品調劑之規制,固屬職業執行自由規制之一 種,但其與醫師執業方法、時間及地點等職業執行自由之規制,實不宜等量齊觀。系爭規定幾近全面剝奪所有醫師之藥品調劑權,影響廣泛且重大,似應提高違憲審查基準,參照第二階段規制,採取中度審查基準。況如後所述,系爭規定具消極目的,適度提高違憲審查基準,亦屬允當。

778號解釋黃昭元大法官部分不同意見書摘要

  1. 本席支持多數意見有關(1)之 合憲結論,但就(2)之違憲結論及理由,則有不同立場。以 下僅就(2)之部分,提出部分不同意見書。即藥事法施行細則第 50 條(下稱系爭細則,本號解釋稱為系爭規定二)及行政院衛生署食品藥物管理局中華民國 100 年 4 月 12 日 FDA 藥字第 1000017608 號函(下稱 100 年函,本號解釋稱為系爭函)就藥事法第 102 條第 2項「醫療急迫情形」之解釋,是否違反法律保留原則?
  2. 查系爭細則規定:「本法第102條第2項所稱醫療急迫情 形,係指醫師於醫療機構為急迫醫療處置,須立即使用藥品 之情況。」100年函之說明三則進一步闡釋系爭細則「所謂醫療急迫情形,係指醫師於醫療機構為急迫醫療處置,須立即使用藥品之情形。而所稱『立即使用藥品』,係指醫師於急迫醫療處置時,當場施與針劑或口服藥劑。」可見系爭細則和100年函就系爭法律所稱之醫療急迫情形,訂出了幾個認定標準:地點限於醫療機構內,時間限於當場、立即,藥品限於針劑或口服藥劑。
  3. 就上述限制,本號解釋則引用衛生福利部108年 2月12 日衛授食字第 1079039725 號復中華民國醫師公會全國聯合會函(下稱 108 年函),認病人於可取得藥師調劑藥品服務前(即病人離開醫院或診所,至藥局取藥前的在途期間;下或稱在途期間),如須接續服用藥品始能避免生命身體健康之危害者,亦屬醫療急迫情形,醫師得另外給予備用藥品。因此認為系爭細則和100年函過度限縮系爭法律所稱「醫療急迫情形」之意義,「均為增加法律所無之限制,牴觸母法為 因應緊急醫療需要及保障病人整體權益之意旨,逾越母法之規定,與憲法第23條法律保留原則之意旨不符。」並宣告系爭細則及100年函均立即失效,不再援用。(參理由書第13段)
  4. 多數意見認為系爭細則及 100 年函過度限縮系爭法律之 適用範圍,增加法律所無之限制,因此違反法律保留原則。 這固然是向來本院解釋先例就法律保留原則之適用,所常見的理由與結論。然縱認系爭細則與 100 年函確係過度限縮, 惟這仍在系爭法律所稱「醫療急迫情形」之文義範圍內,並未逾越其文義範圍之外延。如對照108年函之微調擴張,本 席認為:即使認為系爭細則與100年函因過度限縮而違憲,其真正問題所在,應該是內容違憲(過度限制),而非違反法律保留原則之形式違憲而已。
  5. 又多數意見宣告系爭細則與100年函違憲且立即失效, 固亦屬常見之宣告模式。但系爭細則及100年函所稱之情形,應該確屬醫療急迫情形之核心範圍。本號解釋宣告其違憲且立即失效,恐怕會增加實務上的困擾:系爭細則及 100 年函 所稱之情形,是否還是醫療急迫情形,而得不必由藥師調劑?又108年函還能不能用?如可繼續用,要如何用?因為108年函的內容其實是先引用並沿用100年函,然後再微調擴張其範圍。如果100年函立即失效,則108 年函所引用並沿用 的100年函部分,是否也同時失效?如果也同時失效,則 108年函所微調擴張的情形,要如何適用?就此而言,108 年函與100年函間在客觀上實具有重要關連,應一併審查。本席認為:如將108年函納入而與 100 年函並聯審查,則應該還不致發生必然違憲的瑕疵。
  6. 縱使依多數意見之立場,其所認定的過度限縮應該不會 使系爭細則及100年函之限制本身就違憲且立即失效。因為 本案應該比較類似「漏未規定」之涵蓋不足(underinclusive) 情形,如果要宣告違憲,應該是宣告系爭細則及100年函所 容許的例外情形太窄、太少,就應包括而未包括的不足之範 圍而言,才是違憲,同時應有某種日出條款,定期要求或督 促主管機關填補不足之範圍。
  7. 如對照本院釋字第477號及第748號解釋就漏未規定或 未為規定之違憲情形所為之宣告方式,本席認為:本案更妥 當的宣告方式,應該是要正面承認系爭細則100年函所稱之 例外情形確屬醫療急迫情形,應繼續適用;同時就其不足之處,諭知主管機關應擴大醫療急迫情形之涵蓋範圍,如108年函所示「病人至藥局取藥前的在途期間內」之情形,醫師亦得給予備用藥品(包括外用藥品)。然因為主管機關已經透過108年函而擴張醫療急迫情形之適用範圍,本號解釋所認 定的漏未規定之違憲瑕疵,也已經治癒,而無另外修正100年函之需要。